Sentencia CIVIL Nº 399/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 381/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00399/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15036 42 1 2018 0004096
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000381 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000744 /2018
Recurrente: Carlos Daniel , Ángela
Procurador: MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ MENDEZ, ADRIAN MANIVESA PANTIN
Abogado: ,
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A
Nº 399/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A CORUÑA, a siete de noviembre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
DIVORCIO CONTENCIOSO 0000744 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.6 de DIRECCION000
, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000381 /2019, en los que aparece
como parte demandada-reconviniente-apelante, Carlos Daniel , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ MENDEZ, asistido por el Abogado D. MANUEL BUSTABAD
FERREIRO, y como parte demandante-reconvenida-apelada, representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. ARIAN MANIVESA PANTIN, asistido por el Abogado D. CLARA VILARIÑO LOPEZ, MINISTERIO FISCAL;
sobre divorcio contencioso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000 se dictó resolución con fecha 05-03-2019, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente la demanda debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio formado por Ángela y Carlos Daniel , y establezco las siguientes medidas definitivas: 1º.- La atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos menores Aurelio y Estibaliz , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º.- Establecer, para el supuesto de falta de acuerdo entre los progenitores, que el régimen de comunicación y estancias del padre con su hijo Aurelio será el que ellos libremente pacten.

3º.- El establecimiento, para el supuesto de falta de acuerdo entre los progenitores, del siguiente régimen de comunicación y estancias del padre con su hija Estibaliz : A.- El padre podrá estar con su hija en fines de semana alternos, el sábado y domingo, sin pernocta, de 11 a 20 horas.

B.- El padre podrá estar con su hija en horario de 11 a 20 horas, sin pernocta, los días continuados correspondientes a la mitad de los periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y Verano, que se dividen en los siguientes periodos: A) Semana Santa se divide en dos periodos, uno que va desde el día siguiente al de inicio de las vacaciones escolares, hasta el Miércoles Santo, y otro que va desde el Miércoles Santo hasta el día anterior al de finalización de las vacaciones escolares; B) Navidad se divide en dos periodos, uno que va del día siguiente al de inicio de las vacaciones escolares al 30 de Diciembre, y otro que va del 30 de Diciembre al día anterior al de finalización de las vacaciones escolares; C) Verano, se divide en dos periodos, que son los meses de Julio y Agosto, que, a su vez, podrán dividirse por quincenas siempre que uno de los progenitores así lo quiera.

El padre elegirá de entre dichos periodos en los años pares y la madre en los impares.

C.- Los días de cumpleaños del padre e hija, el día de Navidad y el día de Reyes, si no le correspondiese al padre estar con la niña, conforme a lo anteriormente dispuesto, en todo caso podrá estar con ella 2 horas, que serán fijadas por la madre.

D.- La recogida y entrega de la hija menor, para hacer efectivo lo indicado, se hará en todo caso por el padre en el domicilio de la madre.

E- En los días en que la niña no esté con el padre, éste podrá comunicarse, por cualquier medio de comunicación, con ella, en horario de 19 a 20 horas, debiendo la madre posibilitar o facilitar dicha comunicación.

3º.- La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, sita en DIRECCION001 nº NUM000 - DIRECCION002 - DIRECCION003 , a los citados hijos y a su madre, en cuanto que detenta su guarda y custodia.

4º.- El padre abonará, en concepto de pensión alimenticia, la cantidad de 200 euros mensuales para cada uno de sus hijos, cantidad que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y que se actualizará automática y anualmente el 1 de Enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el INE u organismo que le sustituya.

5º.- Ambos progenitores abonarán por partes iguales los gastos extraordinarios que generen sus hijos, (entre los que se incluirán en todo caso las actividades extraescolares que actualmente están realizando y, a mayores, todos los gastos excepcionales, imprevisibles, necesarios y adecuados a la capacidad económica de los progenitores y que han de contar con su previo consentimiento o, en su defecto, de previa autorización judicial, salvo que el gasto esté obligado por circunstancias absolutamente urgentes, necesarias y perentorias).

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme, comuníquese esta resolución al Registro Civil de DIRECCION003 para la práctica de los asientos que correspondan.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia que declara la disolución por divorcio del matrimonio, formula la parte demandada-reconveniente, don Carlos Daniel , recurso de apelación a la sentencia apelada, suplicando se rebaje la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos habidos en el matrimonio a la cantidad mensual de 300 euros (150 € para cada uno de ellos); se suprima del punto 5º del fallo que incluye como gastos extraordinarios 'entre los que se incluirán en todo caso las actividades extraescolares que actualmente están realizando', manteniendo el resto del apartado en sus propios términos; y se proceda a añadir en el apartado C de la parte dispositiva, junto al resto de días referidos 'el día del Padre'.



SEGUNDO.- Tal y como consta de la prueba practicada, del matrimonio formado por ambos litigantes el día 25 de marzo de 2001, don Carlos Daniel y doña Ángela , nacieron dos hijos, Aurelio , el NUM001 de 2001, y Estibaliz , el NUM002 de 2008.

A mediados del año 2018, mes de junio, se produjo la separación de hecho de los litigantes.

Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia, fijada en la sentencia apelada en 400 euros mensuales, que pretende la parte apelante que se rebaje a la cantidad de 300 euros mensuales, deviene indiscutible el deber del progenitor no custodio de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, como recoge el art. 93 del Código Civil. Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal, es decir los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC) y cuando recaiga tal obligación en más de una persona se fijará su importe en proporción a los ingresos de los obligados a abonarlos ( art. 145 del CC). Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC).

Ahora bien, en atención a lo expuesto respecto a los ingresos económicos periódicos del progenitor obligado, funcionario interino adscrito al departamento de protocolo del Concello de DIRECCION000 , categoría nivel 14, auxiliar de servicios, del grupo E Ordenanzas - Conserjes - Vigilantes, percibiendo en la actualidad unos ingresos líquidos de unos 1.031 euros al mes en catorce pagas, al año además dos pagas por productividad de unos 740,15 euros brutos cada una de ellas. Lo que resulta, una vez prorrateado, cada mes unos 1.285 euros.

Por otra parte, no se computan las horas extraordinarias, que don Carlos Daniel realizó en años anteriores, lo que supuso percibir en pasados ejercicios ingresos cercanos a los 2.000 euros mensuales pero, tal como se certifica por la jefa de negociado del Concello de DIRECCION000 en fecha 15 de febrero de 2019, una vez que se aprueben los presupuestos municipales no podrá superar las 80 horas anuales. Y ciertamente, como se alega de contrario desconocemos el numero de horas extraordinarias desarrolladas por don Carlos Daniel en años anteriores para el Concello de DIRECCION000 que motivaron unos ingresos prorrateados de unos 2.000 euros mensuales.

Por lo que se refiere a doña Ángela , se reconoce que en la actualidad trabaja en una empresa de limpieza, a tiempo parcial, percibiendo unos ingresos económicos líquidos de unos 590 euros. Y que vive con los hijos en el domicilio que fue conyugal, que se mantiene propiedad de sus padres, quienes se hacen cargo de los consumos de suministros de la vivienda, así como le prestan la ayuda económica cuando la precisa para afrontar los gastos propios y de sus hijos.

Mientras que don Carlos Daniel afirma que arrendó una vivienda por la que abona una renta mensual de 350 euros. La parte apelada mantiene que el contrato de arrendamiento es simulado, dado que no tiene otra motivación que la justificación de un gasto, cuando realmente don Carlos Daniel no la ocupa, lo que se acredita con las mismas facturas aportadas en la alzada por la parte apelante, relativas a los suministros de electricidad y de agua de la vivienda alquilada, dado que los consumos de los referidos suministros son mínimos o inexistentes.

Por lo que se refiere al negocio de peluquería sito en la planta baja de la vivienda que fue conyugal, que mantiene la parte apelante que explota doña Ángela de forma 'clandestina' desde el año 2003, lo que le proporciona unos ingresos económicos periódicos no declarados, de media sobre unos 1.500 euros. Si bien se admite de contrario su instalación por los padres de doña Ángela en una habitación en un anejo a la vivienda habitual, se alega ser obsoleta, y ciertamente no consta prueba de que en la actualidad lo desarrolle de forma habitual doña Ángela , quien afirma la utiliza para autoconsumo. Los apuntes contables de compra de material cosmético y de peluquería en el año 2018 son de cantidad escasa, así el último constatado es de fecha 15 de marzo de 2018 y asciende a unos 31,10 euros. Por tanto, si bien pudo ser explotado el negocio de peluquería por doña Ángela en tiempos pasados, no consta acreditado que lo haga en la actualidad, de forma tal que le reporte los ingresos económicos periódicos en la cuantía que afirma la parte apelante en su recurso.

Por lo que se refiere a las cuentas bancarias se justifica su importe por las indemnizaciones percibidas a consecuencia de un accidente de tráfico sufrido, y su retirada en el año 2018, con reparto del sobrante entre los litigantes. No se trata pues de saldos de exclusiva propiedad de doña Ángela como se pretende mantener de contario, salvo el constatado en el ejercicio 2018 en cuenta nº ... NUM003 de su exclusiva titularidad, ascendiendo su saldo a fecha 31 de diciembre, 14.231,48 euros, una vez efectuado el reparto antes referido entre las partes de las cuentas de titularidad conjunta.

En cuanto a las necesidades de los hijos, debemos de partir que en la actualidad no se acredita la existencia de necesidades o gastos de los menores, salvo actividades extraescolares, que justifiquen fijar una cuantía de pensión alimenticia tan elevada como la establecida en la sentencia apelada.

En base a todo lo antes expuesto, consideramos proporcional a las circunstancias y posibilidades económicas del obligado a darlos y las necesidades de los hijos, teniendo en consideración las propias circunstancias personales, familiares y sociales, la cuantía fijada en concepto de pensión de alimentos en la sentencia apelada.



TERCERO.- Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios que se fijan en la sentencia apelada, en los que se incluye expresamente las actividades extraescolares que actualmente están realizando los hijos, tales como clases de apoyo (60 € x2), la niña baile desde hace años (15 €), como actividades nuevas que no se le consultó y por tanto no consintió canto (50€) y coro (8,15€).

Estamos conformes que todos los recogidos puedan incluirse en el concepto de extraordinarios, pero no se puede obligar al pago de la mitad de los no consensuados. Así respecto de las actividades extraescolares nuevas que realiza en la actualidad la niña, como las de canto y coro, debe tenerse en cuenta para su adopción obligatoria las posibilidades económicas de los padres.

Pues bien, así las cosas, se mantiene la falta de consulta previa, ni de autorización judicial de las actividades relativas a coro y canto; respecto de las clases de apoyo de los dos hijos se reconoce que se vienen realizando desde hace años y por tanto con su consentimiento. Lo mismo cabe mantener respecto a la actividad extraescolar de baile de la niña, que la viene desarrollando en años anteriores, por lo que admitimos que fue consensuado entre los progenitores, que son los únicos que en este momento pueden ser considerado su obligado abono a la parte demandada. Los demás (coro y canto) fueron acordados por decisión unilateral de uno de los progenitores, cuyo coste no es posible imponer sin contar con consentimiento del otro progenitor, ni autorización judicial. En este sentido debe ser corregida la sentencia apelada.

En definitiva, serán las partes las que, en cada caso, convengan qué gasto debe o no ser estimado como extraordinario, y a falta de ello, serán los Tribunales los que decidan sobre si un determinado gasto tendrá o no la consideración de extraordinario.



CUARTO.- Por último, respecto del día del Padre, que se pretende por la parte apelante que se incluya en el apartado 3º-C del fallo, junto al resto de días referidos, tales como los días de cumpleaños del padre e hija, el día de Navidad y el día de Reyes, para poder estar dos horas el padre con la hija, menor de edad, cuando no le correspondiese estar al padre con la niña. El Ministerio Fiscal en la vista celebrada en la alzada de forma expresa apoya el motivo del recurso, por lo que lo admitimos, máxime cuando no se formula oposición expresa de contrario.



QUINTO.- No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, dada la materia de que se trata.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en fecha 5 de marzo de 2019, en procedimiento de divorcio nº 744/2018, en el único sentido de: a) En cuanto al régimen de visitas, incluimos en el apartado 3º-C del fallo, el 'día del Padre'.

b) Las actividades extraescolares contempladas en el apartado 5º del fallo de la sentencia apelada cuando se refiere 'que actualmente están realizando', deben ser consideradas exclusivamente las clases de apoyo de los dos hijos y la de baile de la niña.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, todo ello sin mención de costas en la alzada.

Devuélvanse el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a contar a partir de la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.