Sentencia CIVIL Nº 398/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 466/2020 de 02 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0811442120198007649

Recurso de apelación 466/2020 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Martorell

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 25/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012046620

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012046620

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a: Robert Francesc Marti Campo

Abogado/a:

Parte recurrida: Urbano

Procurador/a: Sandra Aguiran Mateu

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 398/2021

Barcelona, 2 de junio de 2021.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio RECIO CÓRDOVA, Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ y Don Ignacio FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA,actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 466/20,interpuesto contra la sentencia dictada el día 27 de enero 2020 en el procedimiento nº 25/19, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Martorell en el que es recurrente BANCO SANTANDER, S.A.y apelado Don Urbano,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por D. Urbano, representado por la Procuradora Sra. Aguirán Mateu contra la entidad BANCO SANTANDER S.A.,representada por el Procurador Sr. Martí Campo. y, en consecuencia:

1.- Declarola nulidad de la suscripción de acciones del Banco Popular de fechas 26 y 30 de mayo de 2016 formalizada por el actor.

2.- Condenara Banco Santander, S.A. a pagar a D. Urbano la cantidad de DIEZ MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (10.861,05€), con los intereses legales desde la fecha de ejecución de la compra. Y la parte actora ha de restituir, en el caso de que haya percibido dividendos, las cantidades recibidas en tal concepto con los intereses legales desde la fecha de su cobro. Desde la fecha de esta sentencia, los intereses aplicables serán los del art. 576LEC.

3.- Condenara Banco Santander, S.A. al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Urbano interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Santander, S.A. en ejercicio de acción de nulidad y subsidiariamente acción de indemnización de daños y perjuicios.

Relataba el actor que adquirió acciones de Banco Popular, S.A. en fechas 26 y 30 de mayo de 2016 por importe total de 10.861,05 euros. El 26 de mayo Banco Popular comunicó a la CNMV la aprobación por su Consejo de Administración de una ampliación de capital. La información ofrecida generó la creencia en el actor de que la entidad presentaba una situación financiera óptima y que la evolución de sus valores cotizados iba a ser positiva. El actor suscribió en el período de 15 días señalado en el hecho relevante publicado por el banco.

El 6 de junio de 2017 el BCE comunicó a la JUR la inviabilidad de Banco Popular, anunciándose la compra por el Banco Santander al precio simbólico de 1 euro de la referida entidad. Con ello se produjo la amortización automática de los títulos y la pérdida total de la inversión para los accionistas. Los accionistas recibieron información falsa de la entidad, que les aseguró que sus cuentas se encontraban saneadas y que se preveía una evolución positiva de sus resultados. Si el actor hubiera conocido la realidad de la situación no hubiera suscrito los títulos.

La información presentada por la entidad con ocasión de la ampliación de capital no era correcta.

Hechos posteriores acreditan que Banco Popular no actuó con transparencia. Se tuvieron que corregir las cuentas de 2016, aunque la entidad mantuvo que la solvencia de la entidad se situaba por encima de los requisitos exigidos.

El 11 de mayo de 2017 Banco Popular negaba que hubiera encargado la venta urgente del Banco o que existiera riesgo de quiebra. Por comunicaciones de 15 y 16 de mayo desmintió también el riesgo de quiebra de la entidad.

La información aportada por la entidad sobre su situación financiera no era real, generando una situación de confianza en sus clientes y accionistas a sabiendas de que ello derivaría en una pérdida de sus inversiones. Las noticias e informes publicados con posterioridad revelan hechos y datos relativos a la situación económica de la entidad previa a la ampliación de capital. Las cuentas de 2016 en las que se basó el folleto informativo no eran correctas.

La información aportada en el folleto informativo en ningún modo reflejaba la situación patrimonial real de Banco Popular.

El error esencial en que incurrió el actor no se predica en relación a las acciones sino a la situación financiera de la entidad.

Tras una espectacular caída de las acciones y tras agotar las líneas de emergencia de crédito el 7 de junio de 2017 se comunica como hecho relevante la compra de la entidad por el Banco Santander por 1 euro.

Se ejercita con carácter principal la acción de nulidad por vicio del consentimiento, tanto por error, como por dolo. Como acción subsidiaria la de responsabilidad de la entidad demandada de las obligaciones establecidas en la Ley de Mercado de Valores y la indemnización de perjuicios por incumplimiento de obligaciones. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que estimando íntegramente la demanda se declare la nulidad de las compras de acciones, con restitución al actor de la suma de 10.861,05 euros, más intereses legales desde la adquisición, con imposición de costas. Subsidiariamente se declare el incumplimiento por la demandada de las obligaciones legales establecidas en la Ley de Mercado de Valores, con indemnización al actor de la suma de 10.861,05 euros, más intereses legales desde la adquisición, con expresa condena en costas.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando que se está en presencia de la adquisición de un producto no complejo, realizada en el mercado secundario y a través de otra entidad. Banco de Santander carece de legitimación pasiva para soportar el ejercicio de la acción de nulidad. No es ajustado a Derecho que se pretenda desplazar al banco el riesgo de una inversión que no salió como le habría gustado al cliente.

Fueron hechos posteriores a la ampliación de capital del año 2016 los que motivaron que las autoridades europeas acordaran la resolución el Banco, causa de la pérdida que reclama la parte actora.

Las acciones del Banco Popular de la parte demandante fueron amortizadas con arreglo a los mecanismos previstos por el Derecho de la Unión Europea.

Desde hacía años el Banco Popular se encontraba expuesto a riesgos de diferente naturaleza. Esta situación determinó que en 2012 se hubiesen de captar fondos del mercado a través de una ampliación de capital y que en 2016 se hubiese de volver a ampliar el capital.

El folleto informativo de la ampliación de capital alertó de los concretos riesgos asociados a la inversión y fue supervisado, aprobado y registrado por la CNMV. La demanda no aporta prueba alguna de la alegada insuficiencia o falsedad de la información del folleto.

Banco Popular actuó en todo momento con transparencia comunicando la información que se iba generando; información que fue objeto de constante cobertura por los medios.

La parte demandante mantuvo sus acciones, asumiendo el riesgo asociado al descenso de la cotización que se iba produciendo.

Las circunstancias que se sucedieron durante las semanas previas al 7 de junio de 2017 provocaron la falta de liquidez del banco y su consiguiente resolución.

Las acciones ejercitadas por la parte actora deben ser desestimadas al no concurrir los requisitos para su estimación.

Antes y después de la emisión de acciones de 2012 Banco Popular comunicó a los titulares de acciones y al resto del mercado la información que se iba sucediendo sobre su situación.

Respecto a la ampliación de 2016 el Banco cumplió sus obligaciones de información. La información financiera facilitada por Banco Popular a sus clientes y al mercado, con ocasión de la ampliación de capital que se llevó a cabo el 20 de junio de 2016, en nada pudo influir en el demandante en tanto el mismo no acudió a la referida ampliación de capital sino que adquirió sus acciones en el mercado secundario, a través de ING, en fechas 26 y 30 de mayo de 2016. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba se dicte sentencia desestimatoria, con imposición de costas a la parte actora.

Habiéndose alegado la demandada la existencia de prejudicialidad penal por la parte demandada, por cuanto en el Juzgado Central de Instrucción nº 4 se tramita causa penal en la que se están investigando hechos que podrían ser constitutivos de infracción penal que afectan a la demanda, se rechazó dicha excepción mediante auto de 8 de junio de 2019.

Celebrada la audiencia previa y el juicio se dictó sentencia en fecha 27 de enero de 2020 estimando íntegramente la demanda, declarando la nulidad de la suscripción de acciones del Banco Popular de fechas 26 y 30 de mayo de 2016 formalizada por el actor, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 10.861,05 euros, más intereses legales desde la adquisición de las acciones, con devolución por parte del actor de los dividendos cobrados, con sus intereses, con imposición de costas a la parte demandada. Por auto de 13 de marzo de 2020 se desestimó solicitud de aclaración realizada por la parte demandada

Frente a dicha resolución interpuso la parte demandada recurso de apelación alegando incongruencia de la sentencia al pronunciarse sobre cuestiones que no han sido objeto de debate y error en la valoración de la prueba y en la valoración jurídica de los hechos. Alegaba además existencia de prejudicialidad penal, falta de legitimación pasiva de la demandada respecto a la acción de nulidad. La parte actora se opuso al recurso formulado de contrario.

SEGUNDO.- Resolución del recurso. Incongruencia extra petita.

A pesar de que la apelante estructura su recurso haciendo en el punto 1.2 del mismo un 'breve resumen de los motivos', señalando que sustenta el mismo en la existencia de prejudicialidad penal, falta de legitimación pasiva y error en la valoración de la prueba, entendiendo que no concurren los requisitos para estimar ni la acción de anulabilidad, ni la acción de responsabilidad e indemnización de daños y perjuicios con fundamento en los artículos 38 y 124 de la LMV, lo cierto es que como motivo previo, que también desarrolla posteriormente en su escrito, alude a la existencia de incongruencia extra petita de la sentencia, cuya subsanación se intentó a través del pertinente recurso de aclaración, que fue desestimado, al resolver la misma sobre cuestiones que no han sido objeto de debate, en referencia a lo manifestado en el fundamento segundo de la resolución de instancia que en el análisis de la excepción de falta de legitimación pasiva de la demanda indica ' Sin embargo, quien oferta este producto al cliente es BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A no sólo, evidentemente, en la venta de las acciones, sino también en la venta de los derechos de suscripción preferente, con independencia de que utilice o no intermediarios como ING DIRECT'.

Indica la apelante que dado que las pretensiones del actor se circunscribían únicamente a la adquisición de acciones realizada en mayo de 2016, adquisición realizada en el mercado secundario a través de otra entidad, no cabe pronunciamiento alguno sobre los derechos de suscripción preferente.

Aun siendo cierto lo manifestado por la apelante, el razonamiento de la sentencia, innecesario por cuanto no se ejercitaba acción alguna en relación al derecho de suscripción preferente, no motiva incongruencia de la resolución.

Partiendo de la dicción del artículo 218 de la Ley Procesal, y en relación a la incongruencia extra petita y la infracción del principio dispositivo previsto en el artículo 218.1 de la LECLegislación citadaLEC art. 218.1, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2006) que se produce incongruencia'extra petitum' cuando se resuelve sobre algo no pedido, no ya aplicando normas no alegadas, que podría responder al principio ' iura novit curia', sino partiendo de pretensión distinta a la ejercitaday apoyándose en supuesto de hecho no alegado.

Sobre este tipo de incongruencia la sentencia del Tribunal Constitucional de 27/2/12 establece Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 27-02-2012 ( STC 25/2012) lo siguiente: ' De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términosen que las partes formularon sus pretensiones'.

Señalando que '... para que este tipo de incongruenciase verifique es necesario, según hemos señalado, que la discrepancia del litigante con la resolución dictada se refiera en verdad a la respuesta judicial otorgada y no a la motivación de la misma, ya que el vicio de incongruenciarequiere, en todo caso, un defecto del fallo o de la parte dispositiva, no de 'los fundamentos que la nutren para dar respuesta a las alegaciones de las partes' ( STC 36/2006 , de 13 de febreroJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 13-02-2006 ( STC 36/2006 ) , FJ 1)'.

Y la STS 9.10.2018, citando la de 16.11.2016, afirma que ' la incongruenciaextra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 )'.

Teniendo en cuenta la anterior doctrina es evidente que la resolución de instancia no incurre en incongruencia, pues no otorga más de lo pedido, limitándose el fallo de la misma a resolver sobre las pretensiones de la actora, declarando la nulidad de la compra de acciones, sin pronunciamiento alguno sobre la adquisición de derechos de suscripción preferente, que no se había solicitado en la demanda.

TERCERO.- Inexistencia de prejudicialidad penal.

Insiste la demandada en esta alzada en la existencia de prejudicialidad penal, en tanto los hechos en los que el actor fundamenta su demanda, cuales son la pretendida ocultación de la situación financiera real de Banco Popular, que según la actora engañaba desde el año 2008 con las cifras que presentaba públicamente, son los mismos que se están investigando por el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional en diligencias previas 42/2017.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en auto de 9 de noviembre de 2020 dejando sin efecto la suspensión acordada por el Juzgado de Instancia en un procedimiento donde se ejercitaba, como en el presente, acción de nulidad y subsidiaria indemnización de perjuicios en la compra de acciones de Banco Popular a raíz de la ampliación de capital de mayo de 2016.

Decíamos en aquella resolución ' La suspensión, que ha sido objeto de pretensión y de posterior acuerdo, precisa, no solo la pendencia de una causa penal, sino la incidencia decisiva de su objeto en el proceso civil, es decir, que la resolución que se adopte en el orden criminal, atendidos los hechos que son objeto de instrucción, sea condicionante de la que deba recaer en el orden civil, tal y como se expresa ya en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1997 , entre otras.

En el supuesto de autos se pone de manifiesto que existen en curso las diligencias previas 42/2017 ante el Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional, por las que se investiga si los gestores del Banco Popular Español, S.A., falsearon las cuentas societarias en el proceso de ampliación de capital de la entidad efectuado durante el año 2016, para ofrecer una imagen saneada de la entidad.

En este procedimiento declarativo ordinario se pretende, de forma principal, la declaración de nulidad de los contratos de suscripción de derechos de suscripción preferente y de acciones emitidas por el Banco Popular S.A., por vicio en el consentimiento y dolo en la actuación de la entidad, o, subsidiariamente, del incumplimiento de la entidad de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información, en cuanto a la venta de derechos y acciones efectuada en fechas 2 y 20 de junio de 2016, así como del incumplimiento de las obligaciones de la normativa bursátil que exigían transmitir una imagen fiel de la entidad.

Como ya se ha mantenido por distintas sentencias de la denominada jurisprudencia menor, entre otras, los autos de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Undécima, de 17 de julio de 2019 y 6 de marzo de 2020 , o de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Octava, de 26 de junio de 2019 , en casos análogos al presente, la correspondiente decisión que pudiera adoptarse en el orden jurisdiccional penal, no puede incidir en el presente proceso civil, por lo que no resulta procedente acordar la suspensión solicitada por la demandada.

Lo cierto es que en el proceso criminal referido no se investiga la falsedad del documento que contiene el contrato objeto del presente litigio civil, sino la posible discordancia con la realidad de algunas las partidas reflejadas en la contabilidad del Banco Popular Español, S.A., a raíz de la ampliación de capital realizada en el año 2016 y publicitada para general conocimiento de los potenciales inversores, mas como se expresa en el auto impugnado, 'para valorar la omisión en la ampliación de capital de 2016 del Banco Popular de información necesaria y real de la situación de solvencia de la entidad', sin embargo, no es relevante la conclusión a la que se llegue en el procedimiento penal al respecto, dado que ese análisis se verificará desde una perspectiva distinta a la de este ámbito, bajo unos parámetros valorativos diferentes, con distinto objeto y relación procesal, lo que excluye la concurrencia de la circunstancia exigida para acordar la suspensión del curso de las presentes actuaciones, en virtud del artículo 40.1.2º LECLegislación citadaLEC art. 40.1.2, al establecer que 'la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil'.

De hecho, tampoco una resolución absolutoria evitaría la estimación o desestimación de la acción civil de manera automática, puesto que, como ha dejado sentado el Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de febrero de 2016 , en doctrina reiterada y aplicable a este caso, esa circunstancia 'no relevaría al tribunal civil de aplicar, conforme a los criterios y principios que rigen el enjuiciamiento de las cuestiones civiles, las normas contables y las del mercado de valores. Esas valoraciones responden a parámetros diferentes en el proceso penal y en el civil. En cuanto a la valoración probatoria, porque en el proceso penal se exige un estándar de prueba más alto que en el proceso civil, al ser necesaria en aquel una prueba de cargo, esto es, más allá de cualquier duda razonable, y tal estándar de prueba no es exigible en el proceso civil. De tal modo que si en el proceso penal no se considerara acreditada la falsedad de los documentos contables, en el plano fáctico tal decisión no supondría tanto una declaración de inexistencia de hechos, vinculante en el proceso civil, como una afirmación de que no se había alcanzado el estándar de prueba exigible en el proceso penal. En cuanto a la valoración jurídica, y en concreto a la valoración de la aplicación de la normativa contable y del mercado de valores, porque los principios que inspiran el proceso penal suponen unas exigencias inaplicables al proceso civil en que se ejercitan derechos privados. Esto puede implicar que en el proceso civil se llegue a una valoración jurídica sobre la correcta o incorrecta aplicación de las normas contables (valoración de activos, dotación de provisiones, etc.) y de las que regulan el mercado de valores que no tiene por qué ser la adoptada en el proceso penal. En el proceso penal no es relevante cualquier inexactitud de los datos contables ni cualquier aplicación controvertida de la normativa contable y del mercado de valores, solo lo es aquella inexactitud y aquellos incumplimientos que permitan calificar de delictiva la actuación de los administradores imputados y fundar una sentencia penal condenatoria.

El artículo 40 LECLegislación citadaLEC art. 40 exige que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en la causa criminal pueda tener una influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. Por las razones que se han expuesto, aunque el tribunal penal no considerara probado que los estados contables no reflejaban la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera, o entendiera que no lo hacían con la intensidad suficiente como para integrar una conducta delictiva, tal hecho no tendría una influencia decisiva en la resolución del litigio civil por las razones que se han expuesto en relación al estándar de prueba exigible en el proceso penal y en el proceso civil, respectivamente, dada la falta de controversia sobre los hechos expuestos por la audiencia Provincial a que se ha hecho referencia. Y no se produciría propiamente una contradicción entre sentencias, incompatible con el artículo 24 CELegislación citadaCE art. 24, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, por cuanto que la sentencia de la jurisdicción civil no estaría afirmando hechos que la sentencia penal pudiera negar, sino que estaría realizando una valoración de determinadas cuestiones contables y financieras conforme a los principios inspiradores del proceso civil, que no exige la existencia de una prueba de cargo, en el aspecto factico, ni la aplicación de los criterios valorativos propios del proceso penal, en el aspecto jurídico. Cada orden jurisdiccional tiene una independencia valorativa, acorde con su función y con las características de las pretensiones que ante cada uno de ellos se ejercitan, que justifica que unos mismos hechos puedan ser valorados desde perspectivas diferentes sin por ello vulnerar los artículos 9.3Legislación citadaCE art. 9.3 y 24 CELegislación citadaCE art. 24'.

En consecuencia, no afectando al presente procedimiento la resolución que pueda recaer en el procedimiento penal de referencia, debe ser estimado el recurso de apelación'.

Conforme a lo anterior la misma respuesta que ya se dio en la instancia a la pretensión de suspensión solicitada por la demandada debe ser mantenida en esta alzada, desestimando por ello el primer motivo del recurso.

CUARTO.- Falta de legitimación pasiva.

En segundo lugar, habiéndose estimado en la instancia la acción de nulidad formulada con carácter principal en la demanda, reitera la apelante en esta alzada su falta de legitimación pasiva, excepción que la sentencia de instancia desestima alegando que ' El Banco asume una posición importante y relevante en la comercialización, no limitándose su intervención a poner encima de la mesa al cliente el producto, sino que como así se ha expuesto, le informa de las características del mismo, de los riesgos que conlleva, etc. todo ello hace que la entidad bancaria tenga legitimación pasiva y deba responder de la venta efectuada hasta los límites impuestos por la ley'.

Señala sin embargo la apelante que no pueden aplicarse a Banco Popular los efectos de la nulidad de un contrato de compra de acciones en el que no fue parte, invocando al efecto lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de junio de 2019.

En efecto, como ya hemos señalado en anteriores resoluciones, la excepción alegada, planteada de forma reiterada en este tipo de procedimientos, ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en su Sentencia de Pleno de 27 de junio de 2019, señalando al efecto '4.-El art. 10.1LECdispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257y 1302 CC). Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247CComestablece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista. 5.-Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 , 625/2016, de 24 de octubre , 718/2016, de 1 de diciembre , 477/2017, de 20 de julio ; y 10/2019, de 11 de enero ).

Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite - como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

6.-En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre Alforpe y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil. Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores(LMV), esto es 'la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros', servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley . 7.- Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones. Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios.'

Por ello, la excepción formulada debe ser estimada, lo cual no impide el análisis de la acción subsidiaria de responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones formulada por la parte actora.

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba.

Cuestiona además la apelante la sentencia de instancia señalando que la misma hace suyos los argumentos esgrimidos en la Sentencia de esta Audiencia de 17 de enero de 2019, al considerar que el folleto informativo contenía información que no se adecuaba a la realidad económica de la entidad, que no resultan de aplicación al caso de autos, pues el actor adquirió cuando el folleto informativo aún no estaba vigente, señalando así que la primera compra no puede entenderse hecha, en ningún caso, en el marco del folleto informativo publicado con motivo de la ampliación de capital de 2016. Por ello no puede entenderse que la información ofrecida por el Banco a través del folleto pudiera haber generado vicio del consentimiento o responsabilidad por su contenido. Mantiene que la sentencia realiza erróneamente una valoración de la prueba practicada en el acto de juicio considerando probados hechos que resultan de diversas sentencias dictadas por Audiencias Provinciales que nada tienen que ver con el procedimiento.

Por lo demás, entiende la apelante que del informe pericial aportado por la actora no se evidencia que las cuentas anuales de Banco Popular, ni el folleto de ampliación de capital contuvieran irregularidades, poniendo en valor el aportado por ella al procedimiento, manteniendo que la causa de la resolución del Banco, solvente hasta el momento de su resolución, fue debida a una situación de iliquidez, no de insolvencia; los métodos de valoración propuestos por los peritos para las partidas de créditos morosos y activos inmobiliarios son incorrectos e incompletos y la reexpresión de las cuentas en abril de 2017 fue voluntaria y no tuvo un impacto significativo en las cuentas de Banco Popular.

Mantiene así la apelante que la entidad reflejó en todo momento la imagen fiel de su patrimonio. De este modo entiende que no se dan los requisitos para hacer valer la acción de responsabilidad derivada del folleto, señalando que la inversión se realizó en el mercado secundario y las acciones adquiridas no eran de nueva emisión, sin que fuera necesario facilitar al actor de manera individualizada ningún tipo de información sobre la situación económica de Banco Popular, más allá de la que debe facilitarse al mercado en general, información que Banco Popular no incumplió. Señalaba además que el actor adquirió con base a su propia creencia y experiencia inversora. Finalmente pone en valor la información contenida en el folleto, negando en todo caso que no fuera real, en tanto alertaba de los riesgos de la inversión, siendo supervisado, aprobado y registrado por la CNMV y la información financiera que contenía fue revisada por PwC con opinión favorable sin salvedades. Señalaba también que la situación y acontecimientos posteriores modificaron el escenario en el que se plantearon las estimaciones del folleto.

En contra de lo alegado por la apelante, este Tribunal considera que la prueba practicada en autos permite concluir en la responsabilidad del Banco Popular, cuando menos en la adquisición de acciones realizada por el actor el día 30 de mayo de 2016.

Adquisición de acciones de 30 de mayo de 2016.

Es evidente, que las dos compras de acciones realizadas por el actor no son de nueva emisión.

En este sentido, la nota de acciones aportada al folleto informativo que la actora acompaña como doc. 2 bis de la demanda establecía que el Aumento de Capital está dirigido a los accionistas de la Sociedad que hayan adquirido sus acciones hasta el día de la publicación del anuncio del Aumento de Capital en el BORME y cuyas operaciones se hayan liquidado en Iberclear hasta tres días hábiles bursátiles después ('Record Date'), ambos días incluidos. A cada acción existente de Banco Popular le corresponderá un derecho de suscripción preferente. Serán necesarios 14 derechos de suscripción preferente para suscribir 13 Acciones Nuevas. Los derechos de suscripción preferente serán transmisibles en las mismas condiciones que las acciones de las que derivan y serán negociables en las Bolsas de Valores de Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia, a través del Sistema de Interconexión Bursátil (Mercado Continuo). Por tanto, aquellos inversores que adquieran derechos de suscripción preferente en el mercado podrán igualmente suscribir Acciones Nuevas. El periodo de suscripción preferente tendrá una duración de 15 días naturales, y comenzará el día siguiente al de la publicación del anuncio del Aumento de Capital en el BORME.

Conforme a lo anterior es evidente que el actor no adquirió acciones de nueva emisión, y así se desprende además del precio de las mismas, siendo adquiridas cada acción el 26 de mayo a 1,845 euros y las adquiridas el 30 de mayo a 1,450 euros, cuando el precio de salida de la acción en la ampliación de capital era de 0,50 euros, con una prima de emisión de 0,75, lo que supone un precio por acción de 1,25 euros y, además, del hecho de que no utilizó derechos de adquisición preferente.

Sin embargo, lo cierto es que la adquisición de 30 de mayo se produjo tras la publicación del folleto y el actor se vio sin duda influenciado para adquirir esas nuevas acciones, cuando pocos días antes ya había adquirido en el mercado secundario, por la información transmitida en el folleto y por la entidad bancaria al acordar la ampliación de capital que, a la postre, resultó no transmitía una imagen fiel de la entidad.

A pesar de las alegaciones de la apelante y de las distintas conclusiones a que llegan los informes periciales de una y otra parte, esta Sala, como recordábamos en Sentencia de 9 de febrero de 2021, ya ha mantenido en numerosas resoluciones la responsabilidad del Banco en los daños causados a los accionistas que adquirieron acciones a raíz de la ampliación de capital de 2016, o bien adquirieron las accionesen el periodo de tiempo al que el folleto extendía sus efectos, confiados en la información que se proporcionaba en el mismo, y hemos concluido sobre la existencia de un vicio del consentimiento que ha dado lugar, según los casos, a la nulidad del contrato de adquisición, cuando había tenido lugar con la propia entidad emisora, o a la indemnizaciónde daños y perjuicios cuando la comprase efectuó en el mercado secundario ( SS. 632/2019, de 9 de diciembre; 127/2020, de 4 de junio; 175/2020, de 22 de junio; 386/2020, de 28 de septiembre; 389/2020, de 28 de septiembre; 416/2020, de 13 de octubre, 1/2021, de 4 de enero, 13/2021, de 18 de enero, 16/2021, de 18 de enero, etc.).

Y como señalábamos en la indicada Sentencia ' La decisión en todas ellas estuvo fundada en que: (i) la comprade accionespor los demandantes estuvo influenciada por la apariencia de solvencia que tanto el folleto de la emisión como las cuentas anuales de la entidad y las comunicaciones oficiales y publicitarias daban, cuando menos al pequeño inversor; (ii) hubo una presentación de la entidad emisora que no correspondía con la realidad, esto es, con la imagen fiel de la sociedad; (iii) esa discordancia fue lo que llevó a que se perdiese el capital invertido y no los avatares propios de un valor mobiliario, porque el punto del que partían las accionesera irreal, propiciado por la entidad emisora ( BancoPopular).

Centrándonos en la adquisición de acciones realizada por el actor el 30 de mayo de 2016, tres días después de la publicación en el BORME, el viernes 27 de mayo, de la ampliación de capital acordada en fecha 25 de mayo, debe recordarse y constituye un hecho notorio que, pocos meses después dicha ampliación, la entidad se encontró en situación de inviabilidad y de hecho fue vendida a Banco de Santander por 1 euro.

A partir de ahí, la mayoría de las Audiencias Provinciales, valorando el folleto de la emisión, así como la información facilitada por la entidad a través de importantes campañas publicitarias, concluyen en que la información ofrecida por la entidad acerca de su real situación económica no era veraz, presentando una situación solvente y motivando con ello que numerosos clientes procedieran a la compra de acciones los que, de haber conocido la real situación de la entidad, con toda probabilidad no habrían adquirido acciones. Y ello viene corroborado por el propio devenir de la entidad que, en menos de un año, como se ha indicado, se encontrara en situación de quiebra.

A este respecto, se ha de señalar, respecto de la adquisición de acciones a raíz de la ampliación de capital del año 2016, que el folleto de la emisión, recogiendo el aspecto económico de la entidad, su situación financiera y su expectativa de futuro en relación a la misma y a la propia ampliación (independientes de la indudable volatilidad de los mercados en relación a la situación económica global y a la confianza desplegada por el equipo directivo de la entidad), era esencial en la consideración de los futuros compradores en relación a una expectativa de ganancia, fundada en la declaración de la entidad sobre su situación financiera; y esencial también lo fue en la adquisición realizada por el actor el 30 de mayo conociendo dicha información.

Y en este sentido, como hace la resolución de instancia, se debe concluir que en el mismo no se reflejaba la situación real de la entidad, ocultando la situación de crisis de la misma como lo acredita el posterior resultado de pérdida de la posición del mercado y su adquisición por 1 euro por parte del Banco Santander SA, de tal modo que es procedente concluir que el déficit de información del folleto ha determinado una pérdida patrimonial de la compradora, imputable a BPE SA que manipuló y ocultó datos contables, permitiendo así la entrada en la entidad de capital primero a través de la ampliación de capital y después, y bajo la vigencia del folleto, su información y sus conclusiones contables y financieras, de otros accionistas minoritarios que no tienen capacidad de examen de otros parámetros que son relevantes en una entidad del tamaño e importancia financiera de BPE SA.Y en este sentido es contundente el informe pericial aportado por la parte actora.

No se trata de establecer la responsabilidad de la demandada por una mera pérdida en bolsa puesto que el carácter no complejo de la compra de acciones, la actuación en el mercado secundario, el riesgo del comprador de 6 sobre 6 respecto al producto, y las propias vicisitudes de la economía desvían al propio accionista su responsabilidad en cuanto a la no percepción de dividendos o en cuanto a la pérdida total o parcial del capital, sino de ver si las condiciones que un cliente minorista se encuentra en el mercado, informadas por el propio emisor, le permiten integrar las expectativas de ganancia de una forma cabal y racional, aunque después, como se ha dicho, y por múltiples circunstancias, la expectativa de ganancia no se consolide y el riesgo de pérdida se materialice.

Como se ha adelantado, este Tribunal no puede sino confirmar la valoración que de la prueba se realiza en la resolución de instancia respecto a la valoración del folleto y a la información transmitida por Banco Popular, si bien en relación a la acción de responsabilidad, para concluir en la estimación de la acción ejercitada respecto a la adquisición de acciones realizada en fecha 30 de mayo de 2016, en tanto la información ofrecida por la entidad bancaria era incorrecta y motivó que el actor adquiriera las indicadas acciones.

Como recoge la Sentencia de la Sección 19ª de 18 de octubre de 2019, y tras recordar los hechos acaecidos desde mediados de 2016 hasta la intervención en el devenir de la entidad, y muy especialmente reforzados por la apertura en Octubre de 2018 de expediente sancionador por parte de la CNMV por infracción muy grave en relación a la aportación de cuentas del año 2016, señala '... Estas cuentas derivan directamente de la presentación del estado financiero de la entidad en el folleto emitido en Mayo de 2016 y que tenía por objeto la captación de capital, presentando sin embargo un panorama de dificultades derivadas de la propia crisis económica y especialmente de la inmobiliaria, pero con unas expectativas de pérdidas limitadas o incluso superadas por la captación de capital prevista, obviando sin embargo las gravísimas dificultades que atravesaban y que fueron puestas de manifiesto a través de la comunicación de hechos relevantes de Abril de 2017. El problema era de solvencia y no meramente de liquidez.

Al respecto, la sentencia de 4 de Junio de 2018 de la Audiencia provincial de Valladolid y que a su vez completa la argumentación de la sentencia de 3 de Octubre de 2018 de la Audiencia provincial de Asturias recoge que ' Es significativo que mientras en el primer trimestre de 2016 las ganancias eran de más de 93,6 millones, a 30 de junio de 2.016 tenía pérdidas de algo más de 35 millones de Euros, a 31 de diciembre de 2.016 tenía pérdidas de algo más de 3.485 millones de euros y a 30 de junio de 2.017 de algo más de 12.218 millones de euros. Aun cuando se partiera de la hipótesis que los problemas fueron de liquidez por la enorme retirada de fondos del mes de junio de 2.017, ello no explicarían totalmente que en un año, de junio de 2.016 a junio de 2.017, afloraran pérdidas por valor de más de 12.183 millones de euros (12.218 menos 35 millones), un incremento de más del 34.800 %, y lo que en ningún caso tendría explicación por una retirada de fondos del mes de junio de 2.017 es que a 30 de junio de 2.016 las pérdidas fueran de algo más de 35 millones de euros y a 31 de diciembre de 2.016 esas pérdidas fueran de 3.485 millones de euros, lo que supone un incremento de 9.857 % en las pérdidas. Ello pone de manifiesto que no había sólo un problema de liquidez sino realmente de solvencia, pues de haber existido un problema únicamente de liquidez se habrían admitido por los organismos europeos las garantías que ofrecía para obtener esa liquidez, lo que no hicieron.'

En definitiva, confirman las mencionadas resoluciones, 'existió una distorsión de la imagen de la entidad en el folleto del emisor dado que los problemas de solvencia no derivan de la cadena de acontecimientos y pérdida de confianza acaecida en el año 2017 en la entidad, sino que los problemas se arrastraban de años precedentes sin que el folleto expusiera la real situación (pérdidas y ratios) que se empezó a aclarar con la rectificación de la entidad financiera al comunicar el cambio de posición a la CNMV y culminó con la caída de la entidad con la intervención final del BCE y del FROB. Por ello se puede mantener sin necesidad de mayores precisiones la relación de causalidad entre la incorrección flagrante del folleto, la decisión de compra de las acciones con la perspectiva inversora y por fin el daño final con la pérdida, cumpliéndose así los requisitos de los artículos 1.101y 1.104 del CCdeterminantes de la obligación de indemnizar'.

En esta misma línea son numerosas las Sentencias de Audiencias Provinciales que se han pronunciado, bien para fundamentar la acción de nulidad o la acción indemnizatoria, entre ellas Sentencias de esta Sala en Rollo 858/2018 y Rollo 391/2019, así como las SsAAPP de Álava, Sec. 1ª, 223/19 de 8/3 , de Palma de Mallorca, Sec. 4ª, 85/19 de 18/3 , de Valladolid, Sec. 1ª, 29/19, de 18/1 y de Barcelona, Sec. 17ª, 348/19 de 30/5 en la que leemos que: ' En el presente supuesto la información falseada ofrecida por la demandada en el folleto informativo comporta que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las acciones a adquirir. Dicho error recae sobre los riesgos concretos de la situación económica y financiera y el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación. Así, el desconocimiento de tales riesgos concretos evidencia que la representación mental que el actor se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquirir acciones en una entidad solvente las adquirió en una entidad con riesgo cierto de insolvencia... Así, el 6 de Junio de 2017 BPE fue prácticamente resuelto, fueron amortizadas sus acciones y vendido a BANCO SANTANDER, S.A. por 1 euro.

Y la AP de Palma de Mallorca, Sec. 4ª, en su sentencia de 18 de marzo de 2019 , dice al respecto: 'la pérdida total de la inversión de los hoy apelantes no acontece como consecuencia de las fluctuaciones habituales de la cotización en Bolsa de las acciones y propias de este producto, que es donde se encuentra el riesgo de éstas que los clientes deben asumir en cuanto son conocidas y de ahí que no revista complejidad, sino que el fracaso total de la operación inversora se produce a causa de un comportamiento anormalmente negativo de las acciones adquiridas e impropio de este producto, propiciado por el importante deterioro financiero del Banco que ya se daba en el momento de la ampliación del capital del año 2.016, precedida la inversión de una información incorrecta sobre la salud financiera de la entidad facilitada por ella misma que llevó a los actores a adquirir las acciones.'

Lo anterior nos lleva a seguir manteniendo en la presente resolución la responsabilidad de la demandada con base a lo establecido en los artículos 38 y 124 de la LMV.

El art. 38.1 y 3 LMV, señala:'1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores. (...) 3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.',

Por su parte, el art. 124LMV, dice:

'1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor.

3. La acciónpara exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor.'

Y de lo anteriormente señalado se puede concluir en la evidente relación de causalidad entre las inexactitudes contenidas en el folleto de emisión y la información ofrecida en el mismo por la entidad y el daño producido al actor, como ya ha mantenido esta Sala en anteriores resoluciones, como en Sentencia de 18 de enero de 2021 donde recordábamos 'esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre reclamaciones similares a la de autos (Rollo 391/201) y en esa sentencia manteníamos:

'En conclusión, la información contenida en el folleto informativo de la ampliación de capital, en el mes de mayo del 2016, no reflejaba la situación económica financiera real de la entidad. En ese folleto, se le presentaba incluso como líder en cuatro ratios -intereses, margen de explotación, eficiencia y beneficio sobre activos totales, por delante de Caixabank, BBVA y Banco Santander (haciéndose constar en nota a pie de página y en letra muy pequeña, 'excluyendo actividad inmobiliaria', pero sin dedicar especial atención a ésta)'-. Y, tampoco las cuentas aprobadas en el año 2016, la reflejaban'...

Y la deficiente información facilitada por la entidad emisora aún ha quedado más clara en esta alzada en atención al informe emitido por los peritos del banco de España con fecha 8 de abril de 2019...

3. En definitiva, si bien las pérdidas sufridas por los inversores son consecuencia de la decisión administrativa de resolver la entidad no puede desconocerse que la situación de fallida tuvo su origen en una precipitada y no adecuada toma de decisiones por parte de los gestores de la entidad a la hora de acordar la ampliación de capital de 2016, con el consiguiente reflejo en el folleto informativo destinado a los inversores y sobre el cual estos decidieron la adquisición de acciones; lo que permite concluir que la entidad demandada es responsable de los daños y perjuicios ocasionados por las omisiones de datos relevantes del folleto -art. 38.3 LMV- , información facilitada en el folleto que no proporcionaba una imagen fiel del emisor - art. 124.2 LMV-

4. Sentado lo anterior, hacemos nuestros los razonamientos contenidos en la SAP Zaragoza, secc. 4ª, 151/2019, de 18 de septiembre , según los cuales, si una entidad que cotiza en bolsa elabora sus cuentas anuales en términos que no recojan de manera adecuada su verdadero estado patrimonial y financiero puede generar en los inversores, sean consumidores o no, unas expectativas sobre su inversión engañosas, generando una apariencia de solidez, que no se corresponda a la realidad. Si además la adquisición en el mercado secundario oficial viene precedida por una emisión de acciones en el marco de una ampliación del capital, con una oferta pública a la que se apoya con un preceptivo folleto que recoge una situación patrimonial y financiera que no se ajusta a la realidad, con relevantes desviaciones, la responsabilidad civil es consecuente a un juicio de previsibilidad en el comportamiento del inversor, considerando que en un juicio razonable de las cosas el inversor no hubiera adquirido un activo financiero emitido por una entidad financiera cuyas cuentas no reflejaban de manera fiel su verdadero estado financiero. Y más cuando esas desviaciones en las cuentas no podían pasar desapercibidas a la propia entidad.

5. Sostiene la apelante que la amortización de los títulos que causó el daño al actor no fue consecuencia de las inexactitudes informativas del folleto o de las cuentas anuales del 2016, sino del riesgo asumido en cualquier inversión en bolsa y obedeció a las circunstancias que condujeron a la resolución de Banco Popular acordada por la JUR el 7 de junio de 2017: el letal deterioro de la posición de liquidez de la entidad derivado de la retirada masiva de depósitos durante los días previos a la resolución.

Ciertamente, y como esta Sala ya ha tenido de declarar en la precitada sentencia dictada en el Rollo 391/2019, la fuga de depósitos pudo precipitarse por la drástica decisión de la JUR ejecutada por el FROB, pero a la vista de las noticias que se iban haciendo públicas, esa fuga de depósitos aparece no como la causa, sino como la consecuencia de la falta de veracidad de las cuentas del banco, que ocultaron la inviabilidad de la entidad, que fue la que dio lugar a que se tuviera que acometer su realización.

6. Procede, por todo lo anterior, estimar la demanda en su pretensión subsidiaria por haber incumplido la demandada sus obligaciones establecidas en la LMV, condenándola a indemnizar al demandante en la cantidad de 3.176 euros, en concepto de daños y perjuicios, importe de su inversión, con los intereses legales de la misma desde la fecha de la interposición de la demanda, por aplicación de los arts. 1.100Legislación citadaCC art. 1100, 1.101Legislación citadaCC art. 1101 y 1.108 CC '.

Por lo demás, y respecto a las alegaciones de que las cuentas fueron auditadas por PwC y supervisadas por la CNMV, las mismas no suponen la modificación de lo anteriormente señalado pues al margen del expediente abierto a la auditora externa, como señala la sentencia de la Sección 4ª de 20 de enero de 2021 ' el hecho de que se auditen las cuentas es un indicio de que las mismas cumplen con las previsiones del Plan General de Contabilidad, pero no asegura que las mismas sean irremediablemente exactas. De hecho, la información que se tomó en cuenta en el folleto de 2016 fue rectificada posteriormente, lo que demuestra que no fueron correctamente realizadas ni la auditoría lo detectó.

En cuanto a la intervención de la CNMV en la oferta pública deacciones, el artículo 24.1 del RD 1310/05, 4 noviembre , dice que 'La aprobación del folleto es un acto expreso de la CNMV resultante del análisis realizado, por el que esta concluye que el folleto es completo, comprensible y que contiene información coherente. En ningún caso, la aprobación implicará un juicio sobre la calidad del emisor que solicita la admisión a negociación de sus valores o sobre estos últimos'.

Todo lo anterior determina la estimación de la demanda respecto a la adquisición por el actor de las acciones después de la publicación de la ampliación de capital, pues sin duda alguna el mismo confió en la información ofrecida por la entidad, que era engañosa y que, a la postre motivó el daño que ahora reclama.

Adquisición de acciones de 26 de mayo de 2016.

Los anteriores fundamentos, de indudable aplicación a la adquisiciones de acciones realizada por el actor en fecha 30 de mayo de 2016 por un valor de 5.877,26 euros, pues aunque no se adquirieran acciones de nueva emisión, sin duda alguna el folleto de la misma y la información ofrecida por la entidad a raíz de la ampliación de capital motivó la voluntad de Sr. Urbano de adquirir nuevas acciones pocos días después de la primera adquisición, no puede ser de aplicación a la adquisición de acciones realizada por el actor en la mañana del 26 de mayo de 2016, cuando aún no había sido publicado el folleto de ampliación de capital.

En este sentido, como indica la apelante, debe ponerse en valor la propia declaración del Sr. Urbano en el acto de juico donde si bien indicó que para adquirir las acciones revisó el folleto, dichas manifestaciones en cuanto a la primera de las adquisiciones resultan imposibles. Por lo demás el mismo reconoció que adquirió sus acciones a través de ING con la plataforma del Banco; que decidió adquirir acciones porque tenía un dinero para invertir y se decía que los Bancos eran bastante seguros y rentables y no podía pasar nada. Que la decisión de invertir la tomó a través de notas de prensa e informes del Banco que iba viendo la evolución de la cotización en el mercado, así como que parecía que un banco no podía hacer quiebra, relatando después porqué decidió mantener las acciones adquiridas a pesar de que bajaban, manifestando igualmente que decidió invertir en acciones de un banco con perspectiva de obtener beneficios y dado que en esa época los fondos de inversión no daban nada.

En definitiva, la motivación para la adquisición de acciones de Banco Popular el día 26 de mayo de 2016 no se puede en modo alguno vincular a la información ofrecida en el folleto de emisión, sino a la creencia del actor de la 'solvencia' sin posibilidad de quiebra de las entidades bancarias, sin que desde luego conste que el mismo analizara ni las cuentas del año 2015, ni ninguna otra información transmitida por la entidad que, a la postre, haya resultado imprecisa. Es más, el actor no aporta información periodística alguna, ni desde luego de la entidad bancaria, anterior a su adquisición y que motivara la misma, siendo todos los recortes de prensa aportados de fecha posterior al 26 de mayo de 2016.

De este modo, ya esta Sala en anteriores resoluciones ha rechazado acciones indemnizatorias respecto a adquisición de acciones realizadas con anterioridad a la ampliación de capital sobre la base de la falta de acreditación de que la información económico financiera publicitada por el banco anteriormente contuviera datos erróneos, inveraces u omisiones relevantes, y en autos no se ha practicado prueba que acredite dicho extremo, y así lo ha mantenido esta Sala en el Rollo 447/2019, así como en el Rollo 719/2019 este último en relación a una adquisición de acciones del año 2015.

Es cierto que la pericial aportada por la actora en su demanda mantiene que desde el 2008, y frente a la imagen externa del Banco de fortaleza y rentabilidad, la realidad era que la entidad bancaria presentaba una importante debilidad fundamentalmente derivada de pérdidas por clientes morosos y por la existencia de activos tóxicos que se encontraban sobrevalorados, señalando incluso en apoyo de su tesis que en el informe elaborado por los peritos del Banco de España ya se constata el problema desde el año 2014. Sin embargo dicha consideración no es suficiente, en ausencia de otros datos objetivos para concluir en el mismo sentido anteriormente indicado. Un informe pericial de parte, contradicho por el informe de la contraria, no acredita que la situación en que derivó la entidad más de cuatro años después existiera en aquél momento, ni desde luego que el actor adquiriera con base a una información engañosa ofrecida por el Banco acerca de su situación financiera.

Y lo cierto es que, como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de junio de 2020, aunque pudieran concurrir circunstancias anómalas en la comercialización de las acciones del BANCO POPULAR, dichas circunstancias vienen referidas concretamente a la ampliación de capital del BANCO POPULAR en el año 2016, y ello ateniéndonos al informe del Banco de España, como hecho notorio que no puede ser desconocido.

Lo anterior determina la desestimación de la acción ejercitada respecto a la primera de las adquisiciones realizada por el Sr. Urbano al no resultar acreditada la relación de causalidad entre el daño producido y una errónea información facilitada por Banco Popular respecto a su situación financiera, con estimación parcial del recurso interpuesto, condenando a la demandada a pagar al actor por los daños y perjuicios causados la suma de 5.877,26 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda, conforme a lo establecido en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil.

QUINTO.- Costas.

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes ( art. 398LEC), sin que tampoco proceda imposición de las costas de instancia al ser estimada la demanda únicamente de forma parcial ( art. 394LEC).

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A. (sucesora universal de Banco Popular Español, S.A.) contra la Sentencia de fecha 27 de enero de 2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 4 de Martorell, revocando la misma parcialmente desestimando la acción de nulidad por vicio del consentimiento respecto la acción de adquisición de acciones realizada por el actor, estimando parcialmente la acción de indemnización interpuesta por el actor por el incumplimiento por la entidad demandada de las obligaciones legales establecidas en la Ley de Mercado de Valores respecto de la adquisición de acciones realizada en fecha 30 de mayo de 2016, fijando la cantidad en la que debe ser indemnizado el actor en la suma de 5.877,26 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas de primera instancia, ni de esta alzada.

Procede la devolución del depósito constituido por el apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.