Sentencia CIVIL Nº 398/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 656/2016 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 656/2016 -F
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Manresa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 387/2015
Parte recurrente/Solicitante: GRUP CATALÀ DE SEGURETAT S.L.
Procurador/a: Ester Garcia Clavel
Abogado/a: Miguel Herreros Fernandez
Parte recurrida: FUNDACIÓ CATALANA DE L' ESPORT DEL MOTOR
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: ENRIQUE ROMAGOSA GIRONÉS
SENTENCIA Nº 398/2018
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Maria Sanahuja Buenaventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 2 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 12 de julio de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 387/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Manresa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por a Procuradora Ester Garcia Clavel, en nombre y representación de GRUP CATALÀ DE SEGURETAT S.L. Contra la Sentencia de fecha 18/04/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de FUNDACIÓ CATALANA DE L' ESPORT DEL MOTOR.



SEGUNDO .- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada per la representació de GRUPO CATALÀ DE SEGURETAT, S.L contra FUNDACIO CATALANA DE L'ESPORT DEL MOTOR I CONDEMNO la citada demandada a pagar a l'actora la quantitat de 14.649, y euros.

L'esmentada quantitat de condemna meritarè els interessos moratoris de l' art. 1.100 i 1.108 del CC des del dia 26 de juny de 2015 fins a la present, a partir de la qual es reportaran els interessos de l' art. 576 de la LEC fins el total de pagament.

Les costes no s'imposen especialment a cap de les parts.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 25/04/2018.



CUARTO.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO , siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Marta Elena Fernández de Frutos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone contra la sentencia de 18 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 7 de Manresa en la que se estimó parcialmente la demanda y se condenó a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 14.649'60 euros.

La sentencia considera que la parte demandada incumplió parcialmente los términos del contrato y que por ello la cláusula penal prevista para la resolución anticipada del contrato debe ser objeto de moderación.

En la fijación de la indemnización dice que dentro del incumplimiento parcial el mismo es absoluto y por ello fija la indemnización en 14.649'6 euros.

La parte actora interpone recurso de apelación alegando que el contrato suscrito entre las partes tenía una duración inicial de un mes prorrogándose automáticamente por períodos de un año, y no por períodos de un mes como dice la sentencia; que el contrato finalizaba el 8 de junio de 2016; que la demandada comunicó la resolución del contrato el 10 de mayo de 2010 con efectos del 11 de mayo de 2010 y por tanto no se respetó el preaviso pactado, siendo un incumplimiento total y no parcial como afirma la sentencia de instancia puesto que el preaviso se vincula a la fecha en la que se pretende resolver el contrato; que tratándose de un incumplimiento total no es posible la moderación de la cláusula penal; que la cláusula penal fue negociada y se previó un plazo de preaviso razonable; que la cláusula vinculaba a ambas partes; que la indemnización fijada por la sentencia incurre en error.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación alegando que las prórrogas eran de un año de duración finalizando la primera prórroga el 8 de junio de 2010 y que si el preaviso de comunicación de la cancelación del contrato era de 15 días, dicha comunicación podía efectuarse hasta el 23 de mayo de 2010, y la parte demandada la realizó el 10 de mayo de 2010, aunque reconoce que la fecha de finalización del contrato fijada fue el 11 de mayo de 2010, por lo que en su consideración procede la moderación de la pena.

Además alega que la cláusula penal es abusiva porque es de una cuantía mucho más elevada a los daños sufridos por la actora; y que también es abusiva porque sólo está prevista para el supuesto de cancelación anticipada por la demandada, siendo una cláusula no negociada entre las partes; que no existe error en la indemnización fijada en la sentencia; que algunos de los testigos que intervinieron en el juicio debían ser tachados y que la declaración del legal representante de la actora no prueba que el contrato fuese negociado.



SEGUNDO.- La resolución del presente recurso de apelación requiere decidir si la parte demandada incumplió totalmente la cláusula de preaviso pactada y si por ello debió ser condenada al abono de la penalización prevista en el contrato, sin que la misma pudiese ser objeto de moderación.

Respecto a la abusividad de la cláusula de penalización alegada por la parte demandada en su escrito de oposición al recurso de apelación y que ya fue alegada en la contestación a la demanda para solicitar que se moderase la penalización debe decirse que si bien la sentencia declara que la cláusula penal es una carga unilateral para la demandada, la decisión de moderar el importe de la penalización se fundamenta en el incumplimiento parcial de la demandada, por lo que no habiendo recurrido ni impugnado la parte demandada la sentencia de instancia no procede examinar si la moderación debería ser decidida con fundamento en la abusividad de la cláusula penal.



TERCERO.- En el presente supuesto no resulta controvertido que el 4 de mayo de 2009 las partes firmaron un contrato de servicios de vigilante de seguridad y que en el pacto primero se establecía que el contrato tendría como fecha de inicio el 8 de mayo de 2009 a las 20 h siendo su duración de 1 mes prorrogable a 1 año sucesivamente, exceptuando preaviso de 15 días a la finalización de cualquiera de las prórrogas.

En el pacto onceavo se previó una cláusula penal que reza 'En el supòsit de cancel.lació anticipada per part de l'empresa contractant sense contemplar els periodes i terminis establerts, s'imputarà la quantitat resultant de multiplicar la mitja d'hores mensuals del últim any per sis'.

Tampoco resulta controvertido que la demandada comunicó el 10 de mayo de 2010 que daba por finalizado el contrato el 11 de mayo de 2010 por motivos internos de reestructuración.

La controversia se centra en determinar si la comunicación realizada por la demandada supone un cumplimiento parcial del supuesto previsto en la cláusula penal y por ello el importe de la indemnización debe ser objeto de moderación.

El artículo 1152 CC dispone que 'En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código'. Por su parte, el art. 1154 establece que 'El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

Respecto a la naturaleza de la cláusula penal el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de octubre de 2014 declara que ' La cláusula penal tiene una básica función coercitiva por la que el deudor está doblemente obligado a cumplir la obligación, tanto por la lex contractus ( artículo 1091 del Código civil ) como por la aplicación de tal cláusula que exime al acreedor a la carga de la prueba de daños y perjuicios (artículo 1152). Asimismo, su función liquidadora sustituye los daños y perjuicios que se hayan podido producir, sin necesidad de prueba, como dice el artículo 1152 y explica la sentencia de 18 julio 2005 en estos términos: 'Es doctrina reiterada de esta Sala que la cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el cumplimiento o incumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva (entre otras, SSTS de 10 de noviembre de 1983 , 27 de diciembre de 1991 , 14 de febrero de 1992 y 23 de mayo de 1997 ) '. Y en la sentencia del 21 febrero 2012 se dice que ' Lo que verdaderamente se plantea en el presente caso es la indemnización que corresponde, mediando la cláusula penal que ha sido transcrita. Tal como ordena el artículo 1152 del Código civil , la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Por lo cual, si las partes, voluntariamente y en aras del principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 del Código civil han pactado una cláusula penal, deben acatar la función liquidadora que impone el mencionado artículo 1152'.

Por lo que se refiere a la facultad moderadora del art. 1154 CC el Tribunal Supremo recuerda en la sentencia de 10 de marzo de 2014 que ' la facultad judicial de moderación equitativa de la pena procede, en general, cuando la configuración de la obligación penal establecida responde o se programa en consideración del incumplimiento total de la obligación, supuesto que permite dicha moderación en atención a la transcendencia o alcance de los incumplimientos parciales o irregulares realizados ( artículo 1154 del Código Civil ). Sin embargo, cuando la obligación penal se aleja de este plano indemnizatorio del incumplimiento contractual en aras a la previsión específica de otros hechos relevantes de la relación contractual, caso que nos ocupa, en donde se penaliza el desistimiento unilateral del vínculo contractual por alguna de las partes, la valoración judicial respecto al alcance patrimonial, o 'exceso' de dicha pena queda excluida y, por tanto, fuera de la facultad de moderación ( STS 1 de junio de 2006 , núm. 384/2009 ), a semejanza de lo que ocurre cuando el hecho previsto es el propio incumplimiento parcial o irregular de la obligación, tal y como argumenta la parte recurrente. En este contexto, la producción del evento específicamente previsto, en nuestro caso, el ejercicio unilateral de la facultad de desistimiento, determina la aplicación de la pena sin necesidad de probar la idoneidad de ese hecho en el plano del incumplimiento contractual y, en consecuencia, de los daños contractuales que pudieran derivarse. Todo ello, acorde con el principio dispositivo de las partes.' En el supuesto que aquí se examina la cláusula penal se estableció para el supuesto en que la parte demandada desistiese unilateralmente del contrato sin respetar los períodos y términos establecidos. De esta forma, la cláusula trataba de obligar a la demandada a cumplir el contrato hasta alcanzar la fecha de prórroga puesto que si no sería de aplicación la referida cláusula sin que la parte actora hubiese de probar la existencia de daños y perjuicios.

El contrato estaba en vigor hasta el 8 de junio de 2010 y hasta dicha fecha la parte demandada debía cumplir con su obligación de pago, pudiendo comunicar con una antelación mínima de quince días su decisión de no prorrogar el contrato por un nuevo período anual.

Por tanto, la comunicación de la demandada de desistir unilateralmente del contrato antes de finalizar el plazo establecido y con un día de antelación supone un incumplimiento total del supuesto previsto en la cláusula penal, sin que pueda admitirse el razonamiento de la sentencia de que se respetó el plazo de preaviso de quince días puesto que el mismo sólo tenía razón de ser si el contrato finalizaba el 8 de junio, pero no si la parte demandada desistía unilateralmente del mismo al día siguiente de comunicarlo a la actora. Si se admitiese tal razonamiento la parte demandada podía dar por finalizado el contrato en cualquier momento, incluso al día siguiente de iniciarse la prórroga, avisando con un día de antelación y así evitaría la aplicación absoluta de la cláusula penal. El razonamiento del órgano judicial de instancia sólo podría ser en su caso objeto de valoración a los efectos de decidir si se había producido un incumplimiento parcial si la demandada hubiese comunicado con una antelación de quince días la voluntad de desistir unilateralmente del contrato en una fecha anterior a la finalización de la prórroga, pero dado que así no fue no cabe entrar a valorar dicho extremo.

Por ello, debe estimarse el recurso de apelación y en consecuencia estimar la demanda al haberse producido un incumplimiento total por la parte demandada al desistir unilateralmente del contrato antes de la finalización del mismo, debiendo ser condenada a abonar el importe previsto en la cláusula penal, sin que deba valorarse si dicho importe se corresponde con daños y perjuicios efectivamente sufridos por la actora.



CUARTO.- La estimación del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.2 LEC , la no imposición de costas.

La estimación de la demanda principal conlleva, de acuerdo con el art. 394.1 LEC , la imposición de costas a la parte demandada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso planteado por la representación de GRUP CATALÀ DE SEGURETAT, SL contra la sentencia de 18 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 7 de Manresa, REVOCAR dicha resolución, y CONDENAR a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de CUARENTA Y TREs MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (43.948'47 euros) más intereses moratorios legalmente procedentes, con imposición de costas a la parte demandada.

Sin imposición de costas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.