Sentencia CIVIL Nº 397/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 263/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000263/2018
NIG: 3802641120170002554
Resolución:Sentencia 000397/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000291/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Catalina ; Abogado: Miguel Visconti Suarez; Procurador: Lidia Estefania Gonzalez Perez
Apelante: Alfredo ; Abogado: Francisco Javier Ela Abeme; Procurador: Natalia Garcia Trujillo
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio n.º 291/2017, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 , promovidos por Dª Catalina , representada por la
procuradora Dª Lidia González Pérez , y asistida por el Letrado D. Miguel Visconti Suárez , contra D. Alfredo
, representado por la Procuradora Dª Natalia García Trujillo, y asistido por el Letrado D. Francisco Elá Abeme,
siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo
Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Carmen Rosa del Pino Abrante, dictó sentencia el 21 de febrero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ue estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Lidia Estefanía González Pérez, actuando en nombre y representación de DOÑA Catalina , frente a DON Alfredo , representado por la Procuradora doña Natalia García Trujillo, con la intervención del Ministerio Fiscal, debo hacer los siguientes pronunciamientos: 1º.- Declarar la disolución del vínculo conyugal por causa de divorcio del matrimonio celebrado en forma canónica el día 8 de abril 2000 entre DON Alfredo Y DOÑA Catalina En consecuencia, y por ministerio de la ley: 1.- Se decreta el cese de la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro.

3.- Cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- Aprobar como medidas definitivas las siguientes: >Por acuerdo de las partes: 1º.- GUARDA Y CUSTODIA HIJO MENOR.- Se atribuye a la madre, doña Catalina , la guarda y custodia del hijo aún menor de edad del matrimonio, Evelio ( nacido el NUM000 /2000) siendo la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º.- USO DOMICILIO FAMILIAR.- Se atribuye al menor y a la madre bajo cuya custodia queda el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal, lo cual se extiende a los muebles, enseres y objetos que integran el ajuar doméstico.

3º.- REGIMEN DE VISITAS.- Dada la edad del menor, 17 años, no se establece un régimen de visitas, quedando la comunicación de padre e hijo a la voluntad e intereses de ambos.

>Por decisión judicial.- 1º. PENSION ALIMENTICIA.- Se fija como pensión alimenticia que debe abonar el padre don Alfredo a favor de su hijo menor de edad, la cantidad de ciento ochenta euros mensuales ( 180 €/ mes). Dicho abono se realizará en la cuenta que designe la madre dentro de los primeros cinco días de cada mes y que se actualizarán anualmente conforme al incremento que experimente el IPC publicado por el INE u Organismo autonómico que lo sustituya.

Cada progenitor abonara por mitad los gastos extraordinarios, entendiendo por tales, aquellos desembolsos económicos, referidos a los hijos, necesarios, imprevisibles, no periódicos y acomodados a la capacidad económica de sus progenitores y concretamente son: a) Gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento escolar, y en general los no cubiertos por el sistema de educación pública. También se incluyen en este apartado las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, música, informática. En ningún caso se podrán integrar en este concepto los debidos a estudios o formación, tales como matriculas, cuotas de escolaridad, libros escolares o ropas de colegio, pues son desde luego previsibles, comunes y dotados de periodicidad prefijada, aunque sea superior ésta a la mensualidad; b) Gastos extraordinarios de carácter sanitario los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia, actividades de rehabilitación con prescripción facultativa, óptica, gastos de facturación no básicos y medicamente prescritos, y en general todos aquellos que no estén cubiertos por el sistema de sanidad público.

También tienen la consideración de extraordinarios por su carácter no usual, los cursos de verano y campamentos, los viajes al extranjero, las fiestas de cumpleaños u onomásticas, y otras celebraciones como las vinculadas con eventos religiosos; estos gastos han de ser siempre previamente consensuados para que puedan ser compartidos por ambos progenitores.

La firmeza de la presente sentencia producirá la disolución del régimen económico conyugal.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 12 de septiembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 180 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para el hijo menor de edad, se interpone recurso por la parte demandada, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba sobre sus posibilidades económicas, interesa se suspenda la obligación de pago de los alimentos o se reduzca la cantidad.- Por parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Es, por tanto, el único el motivo de recurso el que hace referencia a la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor del hijo menor de edad, y volver nuevamente a insistir que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección, ente muchas).- Pero recordar que esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15, la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC ... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.- Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias (así, la STS de 21 de octubre de 2015 que señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo, o la de 18 de marzo de 2016 que fija una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor).-

TERCERO.- Comenzando por las circunstancias que concurren en el hijo menor de edad, tener presente que tiene en la actualidad 17 años de edad, como nacido el NUM000 de 2000, respecto del que no constan otras necesidades que no sean las propias y normales de su edad, pues los gastos de ortodoncia serían extraordinarios.- En cuanto a las posibilidades económicas de las partes no se cuestiona en esta alzada que la parte apelada carecía de ingresos aunque también se afirma que se iba a incorporar a un puesto de trabajo (si bien se desconoce si ello ha ocurrido o cuáles sean su eventual salario), mientras que la parte apelante afirma en el recurso que carece absolutamente de ingresos o que depende de un albergue para dormir y subsistir.- Pero consta en la resolución recurrida que también admitió que estuvo trabajando hasta pocos meses del procedimiento con unos ingresos de unos 1.100 euros mensuales, así como que cobraría la ayuda de 426 euros al mes.- Valorando estos medios probatorios lo primero ya advertir que coincidimos plenamente con la resolución recurrida en el sentido que no se ha acreditado debidamente esa situación de pobreza absoluta que el Tribunal Supremo requiere para poder acordar la suspensión del pago de una pensión de alimentos, pero en lo que no coincidimos con la juzgadora a quo es en la cuantía fijada pues los escasísimos ingresos acreditados del recurrente, unido a que tampoco el menor presenta unas necesidades especiales, concluyen que aquella no se ajusta al principio de proporcionalidad que señala la más moderna jurisprudencia, por lo que debe estimarse parcialmente el recurso y minorar aquella a la cantidad de 120 euros mensuales.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículos 398.2 de la L.E.C., no procede expresa imposición de las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Alfredo , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de fijar la pensión alimenticia en la cantidad de 120 euros mensuales, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.