Sentencia CIVIL Nº 397/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2572/2018 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-18/000138
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2018/0000138
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 / Hitz.jud.ap.2L 2572/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Irún / Irungo Lehen
Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP
Autos de Juicio verbal 20/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: SCHINDLER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER COBOS HERRERO
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM NUM000
NUM001 Y NUM002 DE IRUN
Procurador/a / Prokuradorea: SAIOA ETXABE AZKUE
Abogado/a/ Abokatua: MARCOS DAVID RODRIGUEZ MONTAOS
S E N T E N C I A Nº 397/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintitrés de Julio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal 20/2018
del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Irún, a instancia de SCHINDLER S.A. apelante - demandante,
representado/a por el/la procurador/a Sr/a. MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA y defendido/a por el/
la letrado/a Sr/a. FRANCISCO JAVIER COBOS HERRERO, contra D./Dª. COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DE LA CALLE000 NUM NUM000 NUM001 Y NUM002 DE IRUN apelado - demandado, representado/a
por el/la procurador/a Sr/a. SAIOA ETXABE AZKUE y defendido/a por el/la letrado/a D/Dª. MARCOS DAVID

RODRIGUEZ MONTAOS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 26/03/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la UPAD de 1ª Instancia nº 5 de Irún, se dictó sentencia de fecha 26 de Marzo de 2.018, cuya parte parte dispositiva dice así: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Doña Margarita Alcain Goicoechea en nombre y representación de SCHINDLER S.A, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE IRUN, absuelvo a esta de los pedimentos de la demanda, con condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Por la representación procesal de SCHINDLER S.A. se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 26 de Marzo de 2.018, dictada por la UPAD de 1ª Instancia nº 5 de Irún. Tras la admisión de dicho recurso, se elevaron los autos a este Tribunal, señalándose día para Votación y Fallo el 16 de Julio de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas en la ley.



CUARTO. - Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.- (1)Demanda de juicio verbal interpuesta por SCHINDLER S.A contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMERO NUM000 , NUM001 Y NUM002 de Irun postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que : a)Se acuerde la resolución del contrato de mantenimiento.

b)Se condene a la demandada abonar a SCHINDLER S.A: -La cantidad de 3.564,53 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por la resolución del contrato de mantenimiento.

-La cantidad que resulte del interés legal que devengue el principal desde la interposición de la demanda hasta el pago.

-Las costas del presente procedimiento.

(2)Destacamos del escrito de demanda : -SCHINDLER S.A formalizó con la demandada el día 1-1-1997 3 los contratos de mantenimiento de los ascensores con códigos NUM003 , NUM004 y NUM005 .Los contratos fueron firmados por el Administrador de la Comunidad de Propietarios demandada ( documento número 2).

-El contrato de mantenimiento establece una duración de 5 años desde el 1-1-1997 prorrogables por periodos de igual duración mientras una de las partes no lo denuncia con, al menos, 180 días de antelación a su vencimiento.

-Antes del vencimiento de la última prórroga la demandante recibió notificación de la resolución del contrato el día 15 de Diciembre de 2015 con efectos a partir de 1 de enero de 2016 sin justa causa para justificar la resolución ( documento numero 3).

-Perjuicio económico por la resolución anticipada : Las partes acordaron que la penalización por resolución anticipada se fijase en el 50% del importe de los servicios dejados de prestar desde la fecha de la resolución del contrato hasta la fecha de la finalización del mismo efectuando su cálculo con el importe de la ùltima factura devengada sin IVA.

Teniendo en cuenta que el importe anual de los servicios de mantenimiento prestados por la demandante era de 7.148,64 euros el importe del 50% de los servicios pendientes es de 3.564,53 euros.

-No se entiende la resolución unilateral porque SCHINDLER S.A ha venido cumpliendo el contrato suscrito con toda la diligencia y a plena satisfacción del cliente.

(3)En tiempo y legal forma COMUNIDAD ha contestado a la demanda oponiéndose a la misma y solicitando en el SUPLICO que '(...) teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo con sus documentos y sus copias y, en su virtud, dicte sentencia contra la demanda planteada por SCHINDLER S.A frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE IRUN, por la que, se desestimen íntegramente las pretensiones de la actora, entendiéndose la existencia de nulidad de pleno derecho por abusivo del clausulado relativo a la duración de los contratos y a la penalización, y condenándose del mismo modo a las costas a la demandante por su manifiesta mala fe tanto en el engaño como en la interposición de la demanda consciente de su actitud y de lo abusivo del contrato impuesto.' (4)Previos los trámites de rigor s e ha dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 5 de Irún de fecha 26 de marzo de 2018 cuyo FALLO fue el siguiente : 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Doña Margarita Alcain Goicoechea en nombre y representación de SCHINDLER S.A, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE IRUN, absuelvo a esta de los pedimentos de la demanda, con condena en costas a la parte actora'.

(5)SCHINDLER S.A ha interpuesto recurso de apelacion frente a la citada resolución postulando el dictado de una sentencia por la que con revocación de la dictada en la instancia se estimaran en su integridad los pedimentos contenidos en el SUPLICO de la demanda.

Se alegó en esencia : -La sentencia apelada es contraria a la Doctrina de la AP de Bizkaia ( Sección Tercera de la AP de Bizkaia de fecha 16-3-2017 número 103/2017).

-El contrato ha sido negociado entre las partes. Error en la apreciación de la prueba.

Para probar el carácter negociado de los contratos se remitió al hecho de que los contratos fueron firmados por el Administrador de las comunidades siendo éste un profesional que conoce las cláusulas de duración y penalización y que asesora ala Comunidad sobre las consecuencias que conlleva la cancelación anticipada del contrato.

-Si la cláusula fue negociada individualmente la sentencia ha infringido el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios.

-Sin perjuicio de todo lo anterior la apelante tendría derecho a ser indemnizada en el Beneficio Industrial fijado por la Doctrina en el 15%.

-La indemnización solicitada es conforme a la Doctrina del Tribunal Supremo en materia de resolución injustificada de arrendamiento de servicios como es el caso que nos ocupa.

- La rescisión unilateral y sin causa justificada del contrato de mantenimiento por parte de la comunidad constituye un incumplimiento de lo pactado y contraviene el artículo 1256 del CC según el cual la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

En tiempo y legal forma COMUNIDAD se ha opuesto al recurso postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución desestimatoria del recurso con expresa condena en costas.



SEGUNDO.- Examen del recurso de apelación.

(1)Con fecha 1 de enero de 1997 se firmaron los contratos de mantenimiento de aparatos elevadores con códigos números NUM003 , NUM004 y NUM005 siendo las partes contratantes SCHINDLER S.A, como prestador del servicio, y las tres Comunidades demandadas como arrendadoras del servicio.

El debate es estrictamente jurídico y consiste en determinar si la CONDICIÓN GENERAL 4 de los citados contratos puede ser calificada de abusiva.

La CONDICIÓN GENERAL 4 es del siguiente tenor literal : 'Este contrato comenzará a regir en la fecha de entrada en vigor indicada en el apartado firmas de este documento (1-1-1997) y su duración mínima será de cinco años considerándose después tácita y automáticamente prorrogado por iguales periodos sucesivos mientras que alguna de las partes no lo denuncie por carta certificada con 180 días de antelación a su fecha de vencimiento o prórroga. La razón del plazo de vigencia y la cuantificación establecida en el párrafo siguiente es debida a que Schindler S.A se ve obligada a la contratación laboral de personal cualificado en relación con el número de aparatos elevadores cuyo mantenimiento tenga contratado. En base a ello y para el supuesto de que el cliente decidiese de forma unilateral resolver el contrato antes de su vencimiento, se establece que deberá indemnizar a Schindler S.A en concepto de daños y perjuicios, en una cantidad igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta la del vencimiento del mismo, calculada sobre el importe del último recibo devengado '.

(2)Fondo .-Desarrollo argumental.- (2.1) Ha de calificarse el contrato suscrito entre actora y demandada como de arrendamiento de servicios para el mantenimiento y conservación de ascensores, y también como de adhesión en el sentido de que las cláusulas, estipulaciones o condiciones de carácter general que aparecen incorporadas al mismo han sido redactadas previamente por una de las partes para aplicarlos a toda suerte de contratos que celebre con otros usuarios, con la aceptación expresa de la otra.

El tenor del contrato no puede sin más servir de base para hablar de que ha mediado negociación en las concretas estipulaciones que se han cuestionado (duración y penalización por desistimiento unilateral) sino que es preciso una prueba plena que será siempre a cargo del predisponente, sin que se pueda perder de vista, primero que se trata de un modelo de contrato.

Por lo que resulta igualmente irrelevante a los efectos de defender que el contrato, y por consiguiente, sus cláusulas, han sido negociadas individualmente, que los tres contratos hayan sido firmados por el Administrador.

(2.2) La Jurisprudencia comunitaria (SSTJUE 4 junio 2009 y 30 mayo 2013) como la nacional (entre otras, STS, S.Ala 1ª, 9 mayo 2013) impone a los órganos judiciales el deber de controlar de oficio la < < abusividad> > de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados con los consumidores tan pronto como dispongan de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

(2.3) Nos encontramos dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) pues las Comunidades demandadas han de considerarse consumidoras por ser destinatarias finales de los servicios prestados por la empresa de mantenimiento de ascensores.

El Tribunal cita para refrendar la condición de consumidora de las Comunidades demandas el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que establece : 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa., oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.'.

No existiendo constancia de que las Comunidades demandadas aplicaran el servicio de mantenimiento de los ascensores a su uso profesional o mercantil.

La Ley 44/2006, de 29 de diciembre) , de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, introdujo en la Disposición Adicional Primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios como cláusula o estipulación que debía 'al menos' considerarse abusiva: '(...)las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al profesional de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.'(apartado 1.bis).

Esta misma cláusula sigue también hoy considerándose abusiva por el art. 62 del vigente Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre de 2007.

(2.4)Teniendo en cuanta la condición de consumidora/usuaria de las demandadas; el control de oficio por parte de los Tribunales de cláusulas eventualmente abusivas y el tenor de los preceptos citados en el epígrafe ( 2.3) precedente el Tribunal concluye que la CONDICIÓN GENERAL 4 de los contratos de mantenimiento tiene la condición de abusividad por contemplar : 1º-Un período de duración contractual excesivo ( 5 años).

El período fijado supone un claro desequilibrio, exorbitante e injustificado, ocupando la entidad actora una situación de predominio en la relación contractual, que se opone a los más elementales criterios de justicia.

La cláusula reseñada impide al usuario del servicio el poder en 5 años, cambiar la prestación del servicio que le presta la actora, eligiendo dentro del libre mercado otra oferta en mejores condiciones económicas, por lo que el desequilibrio se muestra patente, y en modo alguno puede ser amparado por los Tribunales.

Por otro lado SCHINDLER S.A tampoco ha acreditado que precisara.Ara del periodo de tiempo pactado (5 años) para asegurar la viabilidad económica del contrato o garantizar su rentabilidad en atención a las inversiones en medios técnicos y humanos ( contratación de personal cualificado ) que hubo de acometer en orden a garantizar la correcta prestación de los servicios comprometidos.

2º-Un extenso período de prórroga -'iguales periodos' - de 5 años aplicado de forma mimética sin más exigencia que el silencio de las partes ya que solo la denuncia del contrato por carta certificada remitida por alguno de los contratantes con 180 días de antelación evita la prórroga automática.

Es significativa a los presentes efectos la sentencia dictada en un supuesto análogo al actual por la AP Barcelona ,sección 1ª , sentencia de 11-12-13, con reseña de otras: 'Pues bien, en relación a estas cláusulas de duración contractual, este Tribunal viene ya declarando en sus últimas resoluciónes (así en la S. de 17 mayo 2013, rollo 1035/11; S. de 8 julio 2013, rollo 1074/11; o S. 21 junio 2013, rollo 1096/11) que un plazo contractual de cinco años debe considerarse una 'duración excesiva' por cuanto la realidad negocial es cambiante y las empresas deben ir adaptándose a la nuevos tiempos, tal y como sucede en el sector de mantenimiento de los ascensores, en donde se ha pasado en pocos años de plazos de hasta diez años -como ocurre en el contrato que nos ocupa- a tan solo de tres o inclusive un año, lo que demuestra que el equilibrio económico del contrato puede obtenerse por las compañías sin necesidad de imponer al consumidor periodos de tiempo tan amplios, lo que redunda en una mayor competencia entre empresas y mejores precios e incluso servicio para los consumidores ante la posibilidad real que tienen de cambiar de empresa si se sienten insatisfechos. con el servicio prestado, tal y como acontecía en autos en donde conviene recordar el principal motivo que lleva a la Comunidad recurrente a resolver el contrato, invocando para ello el carácter abusivo de determinadas cláusulas, era el 'profundo descontento con la atención recibida'. Además, en sentencias anteriores hemos destacado la circunstancia de cómo incluso a nivel sectorial, el GREMIO EMPRES.ARIAL D'ASCENSORES DE CATALUNYA había remitido a sus asociados una Circular de 15 de enero de 2001 informándoles de que la Direcció General de Comsum de la Generalitat tenía previsto girar inspecciones para comprobar la existencia de cláusulas abusivas en los contratos y les recordaba que ' aquells contractes existens de durada superior a un any, caldria que fossin substituits per contractes adequats a la normativa abans de juny de 2001 ', de donde resulta que en el sector se tiene asumido desde hace ya bastante tiempo que la duración de los contratos debía referenciarse a un año de duración, tal y como de otra parte parece venir siendo una opinión cada vez más extendida en la doctrina de nuestras audiencias tras la publicación de la Ley 44/2006 (EDL2006/324695) antes citada.' En el mismo sentido la sentencia de la AP de Málaga Sección quinta en sentencia nº 87 de 2016 de 25 de febrero, calificando de abusiva la cláusula , 'por cuanto que de su tenor literal se desprende un marcado y manifiesto desequilibrio entre los contratantes en beneficio palpable y evidente de la empresa de mantenimiento demandante y en perjuicio de la usuaria del servicio contratado, al garantizar la permanencia y continuidad en el contrato reportando a aquélla beneficios durante un prolongado periodo de tiempo (5 años), de tal forma que caso de no rescindir el contrato dentro de los... días anteriores al vencimiento, automáticamente, la relación contractual quedaría tácitamente prorrogada por igual plazo (5 años) lo que, lógicamente, ningún beneficio reportaría a la usuaria contratante, ya que durante ese largo período de tiempo le quedaría vetada cualquier posibilidad de contratar con otra empresa del sector de la prestación del servicio a precio inferior al pactado, apreciándose en la debatida cláusula una vocación de mantenimiento indefinido del vínculo contractual o, al menos, de prolongarlo al máximo posible, lo que lesiona, indudablemente, los intereses privados de la hoy apelante, sin que, en modo alguno, pueda considerarse improcedente la resolución unilateral llevada a cabo por la demandada antes del vencimiento pactado en el segundo de los contratos, sobre el que sustenta la pretensión indemnizatoria la demandante, pues la abusividad declarada no se encuentra en el hecho de que el contrato sea de adhesión sino por consecuencia de las onerosas condiciones que en el mismo se incluyen acerca del plazo de duración (5 años), plazo de preaviso y cláusula penal conforme a la cual ejercitada injustificadamente en forma unilateral la resolución del contrato de mantenimiento de ascensores vendría obligada la demandada a indemnizar por un montante desproporcionado, como sería por las cantidades pendientes de vencimiento hasta la finalización del contrato, lo que no puede ser entendido más que como un privilegio'.

La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en sentencia de fecha 26 de marzo de 2003 EDJ 2003/13412 que 'las cláusulas debatidas en el presente contrato, en cuanto a su duración de cinco años, en cuanto a su sistema de prórroga táctica y automática, salvo notificación expresa de desistimiento con exigencia de preaviso y en cuanto a rigurosa penalización de su resolución, que obliga a pagar el 50% del coste del servicio hasta la finalización del periodo contractual entran claramente en el ámbito de la nulidad radical de las cláusulas abusivas antes referenciada, pues su duración está fijada por un plazo injustificadamente largo que contradice el natural derecho al desistimiento de los arrendamientos de obra y servicios, impone condiciones gravosas y desorbitadas, que lesionan las expectativas razonables de las partes contratantes, pues se acredita que el servicio de mantenimiento de ascensores puede obtenerse en el mercado de modo más ventajoso para la comunidad demandada y finalmente la cláusula penal establecida como condición general y ligada a una cláusula que se ha declarado nula, ha de seguir la condición de esta, pues si nula es la duración de un plazo injustificadamente largo, nula será la cláusula penal ligada a dicha duración (...) y si nulas han de considerarse las cláusulas referenciadas, ninguna responsa.bilidad contractual puede seguirse por el desistimiento del contrato de mantenimiento de ascensores por la comunidad demandada...'.

En igual sentido, la sentencia de la misma sala citada de fecha 29 de marzo de 2003, concluyó que '(...)las cláusulas debatidas en el presente contrato, en cuanto a su duración de cinco años , y en cuanto a su sistema de prórroga tácita y automática, salvo notificación expresa de desistimiento, con exigencia de preaviso, podrían incluirse en el ámbito de la nulidad de las cláusulas abusivas..., pues su duración está fijada por un plazo injustificadamente largo que contradice el natural derecho al desistimiento de los arrendamientos de obras y servicios (leyes 562 y 599 del Fuero Nuevo de Navarra y artículos 1542, 1544, 1583 y 1588 del Código Civil , y parece que pude interpretarse que imponen condiciones gravosas y desproporcionadas que lesionan las expectativas razonables de las partes contratantes.(...)'.

Esta posición , abusividad de la cláusula de duración del contrato de cinco años y de prórroga automática por igual tiempo, ha sido avalada por diversas sentencias de AAPP.

A título ejemplificativo , entre otras, las siguientes : AP Zaragoza, sec. 4ª, S 28-2-2018, nº 128/2018, rec. 623/2017; AP Córdoba, sec. 1ª, S 23-1-2018, nº 58/2018, rec. 1421/2017; AP Barcelona, sec. 13ª, S 28-12-2017, nº 696/2017, rec. 1183/2016; AP Barcelona Sección 16ª 31-10-2017, nº 529/2017, rec. 623/2017 con remisión a la sentencia de la misma Sección de Sentencia de 14 de abril de 2016; AP Málaga sec. 5ª 5-10-2017, nº 488/2017, rec. 1172/2015 con remisión a la sentencia de la misma Sección nº 87 de 2016 de 25 de febrero; AP Ciudad Real, sec. 2ª 2-6-2017, nº 164/2017, rec. 177/2017 con indicación en el FJ

TERCERO a un nutrido número de resoluciónes ; AP Ciudad Real, sec. 1ª 27-4-2017, nº 138/2017, rec.

40/2017; AP Zaragoza, sec. 5ª 17-1-2017, nº 36/2017, rec. 665/2016; AP Navarra, sec. 3ª 17-10-2016, nº 474/2016, rec. 112/2016; AP Cádiz, sec. 2ª 9-3-2016, nº 53/2016, rec. 352/2015; AP Pontevedra, sec. 1ª 27-6-2016, nº 339/2016, rec. 434/2016; AP Albacete, sec. 1ª 2-6-2016, nº 245/2016, rec. 286/2016; AP Lleida, sec. 2ª 3-5-2016, nº 213/2016, rec. 404/2015 AP Las Palmas, sec. 5ª, S 20-3-2017, nº 93/2017, rec. 367/2015; AP Toledo, sec. 2ª, S 25-9-2017, nº 503/2017, rec. 392/2016.

(2.5)En relación a la indemnización contemplada en la CONDICIÓN GENERAL 4 a favor del predisponente '(-)En base a ello y para el supuesto de que el cliente decidiese de forma unilateral resolver el contrato antes de su vencimiento, se establece que deberá indemnizar a Schindler S.A en concepto de daños y perjuicios , en una cantidad igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta la del vencimiento del mismo , calculada sobre el importe del último recibo devengado ' este Tribunal entiende que no cabe definir indemnización alguna.

El razonamiento es el siguiente : Una vez declarada la nulidad de la cláusula que recoge la penalización pactada, y en la que se contemplan las bases para el cálculo indemnizatorio,deberá tenerse por no puesta la penalización ya que la misma está ligada a la cláusula nula por lo que la empreS.A de mantenimiento no podrá percibir indemnización alguna en base a la misma.

En cuanto a la posibilidad de moderación por parte del Tribunal de la indemnización propuesta en la CONDICIÓN GENERAL 4 no cabe tal posibilidad.

El Tribunal se remite a la jurisprudencia sentada por la sentencia de la S.Ala 1ª del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2014 : '2. Se fija como doctrina jurisprudencial que la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente.Amente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada.' No cabe reconducir el debate a la aplicación del artículo 1124 del CC toda vez que la Entidad recurrente no ha acreditado perjuicio alguno por la resolución contractual.

En el caso actual no hay prueba de los pretendidos daños y perjuicios generados por la resolución unilateral más allá de la mera referencia a la necesidad de una contratación de trabajadores cualificados y los costes laborales ordinarios que ello le genera.Por lo que ante ello no puede calcularse indemnización alguna con arreglo a los criterios referidos.

Finalmente la petición de acotar la indemnización al Beneficio Industrial resultante del precio correspondiente al periodo no cumplido (15%) en ningún caso se solicitó en el SUPLICO de la demanda por lo que la petición ha quedado extramuros del debate procesal en la instancia.Por ello no procede su acogimiento.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Vista la desestimación del recurso procede la imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC).

Se mantiene el pronunciamiento de costas generadas en la instancia.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recursos de apelacion interpuesto por SCHINDLER S.A contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 5 de Irún en el Juicio Verbal número 20/2018 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada.

-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477.2 LEC.

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2572 18, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06-casación.

La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.