Sentencia CIVIL Nº 396/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 14/2020 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
DIRECCION000
SENTENCIA: 00396/2020
Modelo: N10250
PLAZA000 , NUM000 - NUM001 . NUM002 DIRECCION000
-
Teléfono: NUM003 Fax: NUM004
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33024 42 1 2019 0003523
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000014 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000142 /2019
Recurrente: C.P. TRAVESIA000 Nº NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011
DE DIRECCION000
Procurador: ALBERTO LLANO PAHÍNO
Abogado: RICARDO MARTINEZ MATUTE
Recurrido: Gabriel
Procurador: MARTA GONZALEZ FERNANDEZ
Abogado: JOSE LUIS RODRIGUEZ TEJON
SENTENCIA Nº 396/2020
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres/as.:
Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
Doña MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
Don JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En DIRECCION000 , a veintinueve de octubre de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de DIRECCION000
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 142/2019, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

NÚMERO 12 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACIÓN (LECN)
14/2020, en los que aparece como parte apelante C.P. TRAVESIA000 Nº NUM005 , NUM006 , NUM007
, NUM008 , NUM009 , NUM010 , Y NUM011 DE DIRECCION000 , representada por el Procurador de los
tribunales don Alberto Llano Pahíno, bajo la dirección del Letrado don Ricardo Martínez Matute, y como parte
apelada don Gabriel , representado por la Procuradora de los tribunales doña Marta González Fernández, bajo
la dirección del Letrado don José Luis Rodríguez Tejón.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 12 de DIRECCION000 dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 24-10-19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimado la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Marta González Fernández, en nombre y representación D. Gabriel , frente a C.P. TRAVESIA000 , nº NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 de DIRECCION000 representado por el Procurador D. Alberto Llano Pahíno, se condena a esta última al pago a la actora de la cantidad total de 8.890,02 euros. (1.588,80 euros por 30 días de perjuicio personal particular moderado x 52,96 euros, 1.833,60 euros por 60 días de perjuicio personal básico x 30,56 euros; 4.907,44 euros en concepto de perjuicio estético ligero, 5 puntos, y 560,18 euros en concepto de perjuicio personal particular, causado por intervenciones quirúrgicas) ( Grupo I: Sutura herida con Tendinosa, parte media horquilla), más los intereses legales correspondientes.

-Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en autos'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Comunidad de Propietarios TRAVESIA000 números NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 de DIRECCION000 se interpuso recurso de apelación. Admitido a trámite se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 27-10-20.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto del presente recurso de apelación es la dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. Doce de DIRECCION000 , la cual estimando íntegramente la demanda formulada por Dª Daniela , en representación de su hijo menor de edad, Gabriel , contra la Comunidad de Propietarios de la calle TRAVESIA000 nº NUM005 - NUM006 - NUM007 - NUM008 - NUM009 - NUM010 - NUM011 ' DIRECCION001 ' de DIRECCION000 , ejercitando acción de responsabilidad extracontractual al amparo de los arts. 1.902 y 1.903 del C. Civil, en reclamación de los daños personales y secuela padecidos por su hijo menor, el día 12 de julio de 2018, cuando se encontraba en la piscina comunitaria existente en el inmueble de la demandada, en compañía de su padre D. Blas , al haberse cortado con un gresite o baldosa sita en aquella al salir de la misma, la cual estaba rota, sufriendo una lesión que fue diagnosticada como 'herida inciso contusa de unos 7 cm de longitud, con sangrado activo' y en la consulta de traumatología como 'corte en el dorso pie izquierdo, desgarro del tendón del 4º extensor común de los dedos', siendo tratado mediante sutura con 2 puntos de desgarro de tendón y férula posterior, habiendo recibido tratamiento rehabilitador y alcanzado el alta definitiva el 9 de octubre de 2018. Lesiones que se debieron a que la Comunidad demandada, pese a que otra menor residente en la Comunidad, había sufrido un accidente en la indicada piscina, cortándose con unos gresites rotos, lo que determinó que fuera vaciada, sin proceder a su reparación, procedió, nuevamente, a su llenado, instalando un cartel anunciador en sus inmediaciones que decía 'La empresa mantenedora procederá a la reparación de la piscina la próxima semana si el tiempo lo permite, hasta ese momento rogamos que se use con máxima precaución', condenó a la Comunidad demandada a abonar a la actora la cantidad total de 8.890,02 euros, más intereses legales correspondientes, todo ello con imposición de las costas de instancia.

Frente a dicha resolución se alza la Comunidad demandada alegando como motivos: 1)- error en la valoración de la prueba con la consiguiente conclusión errónea alcanzada en aquella al declarar su responsabilidad en el incidente causante de las lesiones padecidas por el hijo menor de la actora, descartando que dicho menor o su progenitor prescindieran completamente de cualquier diligencia y atención, ni que exista una concurrencia de culpas. Y ello, pese haber quedado probado que el padre del menor (de 11 años de edad que sabe nadar), quien estaba en su compañía cuando se producen los hechos base de la demanda, era conocedor de que la Comunidad de propietarios dispone de dos piscinas, una de chapoteo (definida por el Decreto 45/91, de 18 de abril, Reglamento Técnico-Sanitario de Piscinas de Uso Colectivo como 'las destinadas a usuarios menores de seis años no capacitados para la natación') y otra principal; de que días antes se había producido otro incidente similar en la piscina de chapoteo; y de la existencia en ésta de un cartel en el que se decía expresamente: 'La empresa mantenedora procederá a la reparación de la piscina la próxima semana si el tiempo lo permite, hasta ese momento rogamos que se use con máxima precaución'. Cartel demostrativo de la inexistencia de actuación negligente u omisión de la diligencia necesaria por parte de la Comunidad al haber advertido de forma clara y comprensible de que la piscina en cuestión estaba pendiente de una reparación ya encargada y de que su uso debía hacerse con la máxima precaución, sin que, por el contrario, el progenitor hubiese adoptado medida alguna de precaución cuando su hijo accedió a la citada piscina de chapoteo, cuando a la vista de la advertencia allí existente, debería haber utilizado la piscina principal, la cual además de ser la apropiada para usuarios de su edad, estaba en perfectas condiciones de uso, concurriendo así, de forma relevante en la causación del daño, rompiendo el nexo causal o, al menos, que la conducta del menor o de su progenitor concurren a la culpa, por lo que debe revocarse la sentencia de la instancia bien exonerando a la Comunidad de cualquier culpa o bien, como se solicitaba de forma subsidiaria en la contestación, moderando la indemnización por concurrencia o compensación de culpas en un 10%. 2)- Incorrecta valoración en 5 puntos por perjuicio estético ligero (1 a 6 puntos) consistente en cicatriz de 5 cm de largo por 0,5 cm de ancho en el dorso del pie, de conformidad con los establecido en el art. 102 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre.



SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis del primer motivo del recurso, hemos de señalar que la STS de 31 de mayo de 2011 recuerda que como ya declararan las Sentencias de 31 de octubre de 2006, 29 de noviembre de 2006, 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007, en relación con caídas en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, existe responsabilidad en aquellos casos en que es posible identificar un criterio atributivo de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Y de igual modo, la más reciente de fecha 17 de diciembre de 2019 en la que se hace eco de otra de 18 de marzo de 2016 manifiesta que 'La apreciación de la culpa es una valoración jurídica resultante de una comparación entre el comportamiento causante del daño y el requerido por el ordenamiento. Constituye culpa un comportamiento que no es conforme a los cánones o estándares de pericia y diligencia exigibles según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El mero cumplimiento de las normas reglamentarias de cuidado no excluye, por sí solo, el denominado 'reproche culpabilístico'.

De otro lado, en lo relativo a la denominada doctrina del 'uso inadecuado' de objetos o instalaciones, en especial por menores, que el Tribunal Supremo viene declarando ( STS nº 720/2008 de 23 de julio a que se remite el ATS de 20 de mayo de 2014, rec. 1662/2003) que el riesgo por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los arts. 1902 y 1903 CC ( SSTS de 6 de junio de 2007, Rec.2169/00; 26 de septiembre de 2006, Rec.930/03; 6 de septiembre de 2005, Rec. 981/99; 4 de julio de 2005, Rec.52/99; 31 de diciembre de 2003, Rec. 531/98 o 6 de abril de 2000, Rec.1982/95). Uso inadecuado que exonera de responsabilidad a los titulares de aquéllas cuando dicho uso inadecuado haya sido la causa preponderante del daño sufrido por el menor (así, entre otras, SSTS de 22 de julio de 2007 o de 24 de enero de 2003, entre otras). También ha aludido al denominado principio de 'competencia de la víctima', comprendiendo en el concepto de víctima a los padres cuando se trate de menores sin discernimiento, aplicado por la STS de 24 de octubre de 2003 con la denominación 'control de situación por la víctima', que impide trasladar al propietario de las instalaciones la responsabilidad del daño sufrido por el menor cuando el acceso de éste no fuera razonablemente previsible por aquél y, en cambio, los padres del menor hubieran descuidado su vigilancia ( SSTS de 18 de mayo de 1999, de 9 de julio de 2000 o 6 de septiembre de 2005).

Sentado lo anterior, esta Sala no puede sino compartir la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de instancia al no considerarla, como se aduce en el recurso, de errónea e ilógica, al contrario la conclusión alcanzada en la recurrida tiene su fundamento en la conjunta y razonada valoración de las pruebas obrantes en los autos y en la practicada en el acto del juicio, a cuyo examen y visualización hemos procedido.

Es un hecho incontestable que la Comunidad demandada fue conocedora del previo accidente sufrido quince días antes del determinante del presente litigio, consistente igualmente en un corte en una extremidad por la existencia de gresites rotos y cortantes en la piscina denominada de chapoteo, es decir, conocía la existencia de un factor de riesgo para los usuarios de la misma, máxime cuando - como afirma- su uso fundamentalmente, lo era para menores hasta los seis años, lo que no empece que pudiera ser utilizada por mayores de esa edad, pues como razona la recurrida ni su uso por éstos estaba limitado o prohibido en los Estatutos Comunitarios, ni tampoco consta que existiese advertencia en tal sentido en aquella, amén de los adultos que, por la minoría de edad de los pequeños, pudieran acompañarlos. Y, siendo esto así, debió adoptar las medidas de mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que le son exigibles para garantizar la seguridad de sus usuarios y evitar, como aconteció, el que se produjeran nuevas lesiones, bien manteniendo vacía la piscina y cerrándola al uso hasta que pudiese realizarse la efectiva reparación (rejunteo), bien acordonándola y/o colocando un cartel que prohibiese su uso hasta su reparación. No siendo suficiente, a tales efectos, el cartel colocado por aquella, habida cuenta su imprecisión y, fundamentalmente, porque permitía su uso aunque se indicase que 'con máxima precaución', no siendo ilógico, como afirmaron los testigos que declararon en el juicio, que al volverse a llenar de agua la piscina, tras su previo vaciado al haberse producido el primer accidente, no impidiendo su uso, pensasen que ese problema ya estaba solucionado, afirmando que 'de hecho la piscina estaba llena de niños'.

En suma, concurriendo una causa de imputación objetiva de riesgo para los usuarios de la citada piscina, la consecuencia inherente a la misma, según la constante y reiterada doctrina jurisprudencial citada aplicable al caso enjuiciado, pesa sobre la Comunidad demandada la carga de probar que no ha omitido las medidas que le son exigibles para el mantenimiento de sus instalaciones en perfecto estado para evitar riesgos a sus usuarios o sus deberes de vigilancia o advertencia del riesgo existente, prueba que a tenor de lo expuesto no ha logrado, sino todo lo contrario, resultando clara su responsabilidad en los daños personales sufridos por el hijo menor de la actora.

Por el contrario, no se ha probado ningún uso inadecuado de la piscina en cuestión por parte del menor lesionado, produciéndose el corte cuando procedía a salir de aquella sin que conste que lo hiciera de forma incorrecta, ni de forma que diese lugar a agravar el resultado lesivo. Otro tanto cabe afirmar de la conducta observada por su progenitor, quien, al igual que el resto de los testigos, obró en la confianza de que podía ser utilizada sin riesgo de cortes al haberse vuelto a llenar de agua y no prohibirse su uso, apreciando, además, que estaba siendo utilizada por muchos niños, no cabiendo apreciar tampoco la concurrencia de culpas esgrimida con carácter subsidiario.



TERCERO.- Por último, tampoco se acoge el motivo atinente a la incorrecta valoración en 5 puntos por perjuicio estético ligero (1 a 6 puntos), consistente en cicatriz de 5 cm de largo por 0,5 cm de ancho en el dorso del pie, de conformidad con lo establecido en el art. 102 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre.

En el acto del juicio, el único perito interviniente Dr. Florencio , explicó que teniendo en cuenta la longitud y el ancho de la cicatriz, ligeramente hipercrómica y que aunque sita en el dorso del pie, es visible en determinadas ocasiones -datos que hemos corroborado con la documentación fotográfica aportada con su informe-, aplicando los criterios establecidos en la Ley 35/2015 para el 'perjuicio estético ligero' en zonas que no son cara y manos, a las que se les confiere una mayor puntuación, más de seis puntos, máximo del perjuicio estético ligero en este caso (1-6), a su juicio la valoración de acuerdo con los criterios legales y características de la cicatriz, se ajusta, dentro de la horquilla antedicha, a los 5 puntos que ha fijado en su informe. Explicación que es acorde con los criterios establecidos en el precepto legal que se alega como incorrectamente aplicado, no existiendo contraprueba que desvirtúe la valoración realizada conforme a aquellos.



CUARTO.- Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, se imponen las costas devengadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Llano Pahíno, en representación de la C.P. TRAVESIA000 Nº NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , Y NUM011 de DIRECCION000 , contra la sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2019 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 142/2019 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. DOCE de DIRECCION000 y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en su integridad. Con imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.