Sentencia CIVIL Nº 396/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 324/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00396/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MGG
N.I.G. 33024 42 1 2013 0004967
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000324 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000915 /2015
Recurrente: Ezequiel
Procurador: JAVIER GOMEZ MENDOZA
Abogado: EDELMIRA NISTAL RUBIO
Recurrido: Yolanda , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANA MARIA COSIO CARREÑO,
Abogado: ASUNCION RUBIERA GARCIA,
SENTENCIA Nº. 396/2017
PRESIDENTE: ILMO. SR. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADA: ILMA. SRA. DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En GIJON, a catorce de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede
en GIJON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 915 /2015, procedentes
del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO

DE APELACION (LECN) 324/2017, en los que aparece como parte apelante, Ezequiel , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER GOMEZ MENDOZA, asistido por la Abogada Dª. EDELMIRA
NISTAL RUBIO, y como parte apelada, Dª Yolanda , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra.
ANA MARIA COSIO CARREÑO, asistida por la Abogada Dª. ASUNCION RUBIERA GARCIA; y, MINISTERIO
FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de DIRECCION000 , dictó en los autos de Modificación de Medidas 915/15, Sentencia de fecha 16 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Se desestima íntegramente la demanda de Modificación de Medidas interpuesta por el Sr. Procurador Gómez Mendoza, en nombre y representación de D. Ezequiel frente a Dª Yolanda , representada por la Sra. Procuradora Cosio Carreño, y ello sin realizar expresa condena en costas procesales.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Ezequiel , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 13 de septiembre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia desestima la modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia firme recaída en grado de apelación, el 25 de mayo de 2015 , en los autos de divorcio nº 195/2014 seguidos ante dicho Juzgado formulada por D. Ezequiel frente a Dª Yolanda , por entender que no había quedado acreditado el cambio sustancial de circunstancias invocado por el actor como fundamento de su pretensión de supresión de la pensión de alimentos establecida a su cargo y a favor de sus dos hijos por importe de 75 euros mensuales para cada uno, asícomo para establecer que las entregas y recogidas de éstos en los periodos vacacionales se llevasen a cabo en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 (PEF).

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por el actor, D. Ezequiel , alegando como motivo error en la valoración de la prueba practicada y la consiguiente infracción del artículo 146 del Código Civil . Recurso al que se opuso el Ministerio Fiscal, manteniendo su informe en orden al cambio de su situación económica conducente a una minoración del importe de la pensión alimenticia acordada en la sentencia cuya modificación se insta, pero no la supresión de la misma como se pretende por el apelante. Oponiéndose también Dª Yolanda , quien postula la confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO.- Con relación a la modificación de la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos menores, Esther y Roberto de 8 y 6 años de edad -respectivamente-, en la sentencia objeto de recurso se recoge que constando acreditado, como se menciona en la resolución dictada por esta Sala en el procedimiento de divorcio habido entre ambas partes, de fecha 25 de mayo de 2015, que el actor a la fecha en la que se suscribió el convenio regulador suscrito en junio de 2013 aprobado por la sentencia de separación matrimonial de fecha 3 de julio de 2013 , percibía en total unos ingresos de 1.104 euros mensuales y resultando que en la actualidad, a tenor de la documentación obrante en las actuaciones, percibe un salario social en la cuantía de 533,48 euros mensuales, más 420,42 euros/mes de la Fundación Municipal de Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 y 152,50 euros de ayuda al alquiler, es decir, un total de 1.106,40 euros mensuales, además de una ayuda para el abono del suministro de energía eléctrica, siendo los menores beneficiarios de becas de comedor, transporte actividades, campamentos, etc., la conclusión es que no se ha producido un cambio sustancial en sus ingresos con relación a los obtenidos a la firma de dicho convenio regulador. No constando tampoco que con anterioridad al tiempo de la interposición de la demanda estuviese dado de alta como demandante de empleo, ni que dada su cualificación profesional y experiencia no pueda seguir trabajando como acontecía al tiempo de aquel, una vez regularizada su situación residencial y, en su caso, homologada su situación académica, impedimentos -por otra parte- temporales y parciales para ejercer una actividad laboral.

Partiendo de la capacidad económica del actor tenida en cuenta en la sentencia definitiva dictada en el procedimiento de divorcio reseñado, es decir, la recaída en grado de apelación el 25 de mayo de 2015 en la que se fijó la pensión alimenticia cuya supresión se insta en la demanda, debemos examinar la prueba practicada en las actuaciones en orden a dilucidar si, como se sostiene en el recurso, la desestimación de su pretensión en la recurrida obedece a una errónea valoración de dicha prueba, al resultar de la misma que sólo percibe en concepto de salario social básico 553,48 euros mensuales y no los reflejados en dicha resolución.

En primer lugar, hemos de precisar que la sentencia dictada por esta Sala, objeto de modificación, no estableció que los ingresos totales del actor alcanzasen la cifra de 1.104 euros mensuales en contraposición a los 500-600 euros recogidos en la dictada en la primera instancia, como entendió la Magistrada de instancia y reprocha el apelante, basta apreciar que en su Fundamento de Derecho Segundo se recoge que su contrato de trabajo, como profesor auxiliar, finalizó el 14 de junio de 2013 (extremo coincidente con el informe de su vida laboral acompañado como doc. de la demanda rectora de este procedimiento), por el que percibía una media de 650 euros mensuales (según el convenio regulador 604 euros), por lo que no se puede considerar imprevisible que dicho contrato pudiera no ser renovado para el curso siguiente y por tanto debió ser tenido en cuenta al suscribirse el convenio regulador en el mes de junio de 2013, aprobado por sentencia el 3 de julio de dicho año, sin que en el mismo se hiciese constar que percibiera otro tipo de ingresos .

Seguidamente, comoquiera que el actor reconoció en el acto de la vista que impartía, unas 10 semanales, por un importe que oscilaba entre 12 y 15 euros cada una de ellas (unos 500-600 euros como se afirmaba en la recurrida) y ante la falta de otra prueba que permitiera conocer sus ingresos reales, concluye que no se acreditó el cambio sustancial de circunstancias alegado, si bien se rebajó la pensión de alimentos de 150 a 75 euros mensuales para cada uno de sus hijos al haberse acordado una custodia compartida frente a la custodia monoparental materna acordada en el convenio regulador aprobado por la sentencia dictada en el procedimiento de separación.

Aclarado dicho extremo, actualmente, como resulta de la documentación aportada con la demanda y la incorporada posteriormente al procedimiento, D. Ezequiel tras su baja laboral como profesor auxiliar en junio de 2013, no ha sido dado de alta laboral en el Régimen de la Seguridad Social (doc.6 de la demanda) habida cuenta que para acceder a un puesto de trabajo precisaba regularizar su residencia en España, habiéndose incoado expediente al efecto (doc.7), el cual se resolvió favorablemente en el mes de noviembre de 2015, estando pendiente de la resolución del procedimiento de homologación de la titulación americana que posee, como manifestó en el acto de la vista. No siendo perceptor de prestación por desempleo, solicitó y le fue reconocido el derecho a percibir, en concepto de ayuda de emergencia, 420,02 euros mensuales de la Fundación Municipal de Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 , por un periodo comprendido entre agosto de 2015 y enero de 2016 (doc.5), pasando a solicitar la prestación de salario social básico que le fue concedida por resolución de la Consejería de Servicios y Derechos Sociales del Principado de Asturias de fecha 16 de noviembre de 2015, por importe de 553,48 euros mensuales, en la que se expresa el descuento de tres mensualidades de los atrasos ya que durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 2015 no estuvo inscrito como demandante de empleo y no acreditó una búsqueda efectiva de empleo, requisito necesario para su concesión (F.93 ss), constando un ingreso por tal concepto el 9 de diciembre de 2015 de 1.106,96 euros. Concurriendo el 30 de dicho mes un ingreso de 350 euros de la Fundación Municipal y los 553,48 euros del salario social básico, ningún ingreso en enero de 2016 y ya en el mes de febrero, únicamente, el importe correspondiente a este último (F.98). En concepto de alquiler el actor abona unos 177,50 euros mensuales -resultante de deducir de su importe (330 euros/mes) 152,50 euros mensuales en concepto de ayuda al pago del mismo- (F.103), habiendo contado también con ayuda para el pago del suministro de energía de su vivienda habitual correspondiente a las facturas devengadas en el año 2015, por importe de 335 euros (F.104). Siendo beneficiarios los menores de becas de comedor y para las actividades proyectadas para el periodo lectivo y los campamentos urbanos de Navidad del curso escolar 2015/2016, incluido -en su caso- desayuno y merienda. Beca de comedor y libros existente en el momento de dictarse la sentencia de divorcio. Por último, consta la entrega de alimentos al actor por parte de Cruz Roja en el mes de agosto de 2015 y la entrega de bolsa de alimentos mensual por el servicio de Cáritas de la Parroquia de la Inmaculada de DIRECCION000 , desde el 25 de mayo de 2015.

Datos que ponen de manifiesto que no se ha producido alteración sustancial en la capacidad económica del apelante con relación a la que tenía en el momento de fijarse la pensión alimenticia cuya supresión se insta, no procediendo tampoco su minoración. Y ello, con independencia de la situación económica de la apelada al fundarse la demanda, exclusivamente, en el cambio experimentado en la situación del actor. Afirmación conducente a la desestimación del recurso en este punto, confirmando el pronunciamiento de instancia al respecto en base a las razones expuestas.



TERCERO.- Por último, se reitera en el recurso el establecimiento como lugar de entrega y recogida de los menores en los periodos vacacionales, ya que los periodos lectivos se realizan en el Colegio al que asisten aquellos, el PEF de DIRECCION000 con el fin de evitar enfrentamientos con la progenitora, al carecer de familia en esta localidad que pudiera intermediar en dichos actos.

Ambos progenitores aluden a situaciones tensas en los intercambios, imputando como causa cada uno el actuar del contrario. D. Ezequiel sostiene que la progenitora sujeta a los niños para que se tenga que acercar ya que quiere hablar con él a toda costa y Dª Yolanda considera que la conducta del progenitor de mantenerse alejado y que los niños vayan hacia él no es lo más conveniente para éstos.

A tenor de dichas manifestaciones consideramos que no es necesario acceder a dicha modificación, entendiendo correcta la actitud del apelante al mantener una distancia que impida una confrontación dialéctica entre los progenitores, situación más contraproducente para los menores que el despedirse de su madre e ir hacía el lugar en el que se encuentre su padre, siempre que no exista ninguna situación de riesgo o peligro para ellos, de tal forma que cualquier cuestión atinente a sus hijos que deban decidir conjuntamente pueden solventarla, como indicó el actor en la vista de instancia, bien por teléfono, bien por correo electrónico, manteniendo al margen a éstos. Desestimando -en suma- este motivo del recurso.



CUARTO.- No obstante ser desestimado el presente recurso, no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia atendida la especial naturaleza de las cuestiones debatidas.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gómez Mendoza, en representación de D. Ezequiel , contra la sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2016 en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 915/2015 tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Número OCHO de DIRECCION000 y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución. Sin hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.