Sentencia Civil Nº 396/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 484/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2015-0002043

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000484/2015-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 001413/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante/s: Daniela

Procurador/es: M. CARMEN DIAZ GARCIA

Letrado/s: PILAR ALBANDEA GOMEZ

Apelado/s: Estanislao

Procurador/es : NIEVES MIRA PINOS

Letrado/s: EVA MARIA DOLS PEREZ

MINISTERIO FISCAL

===========================

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

===========================

En ALICANTE, a diecisiete de diciembre de dos mil quince

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000396/2015

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Daniela , representada por la Procuradora Sra. DIAZ GARCIA, M. CARMEN y asistida por la Lda. Sra. ALBANDEA GOMEZ, PILAR, frente a la parte apelada D. Estanislao , representada por la Procuradora Sra. MIRA PINOS, NIEVES y asistida por la Lda. Sra. DOLS PEREZ, EVA MARIA, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 001413/2014 se dictó en fecha 27-01-15 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Estanislao representado por la Procuradora Sra. Mira Pinos contra Dª Daniela representada por la procuradora Sra. Díaz García, DEBO MODIFICAR LAS MEDIDAS ACORDADAS EN SENTENCIA DE 7 DE JUNIO DE 2012 DICTADA POR ESTE JUZGADO EN AUTOS Nº 369/12 EN EL SIGUIENTE SENTIDO:

1.- El ejercicio de la patria potestad o responsabilidad parental sobre el hijo menor de la pareja y la convivencia de la menor será conjunto y compartido por ambos progenitores, por periodos sucesivos semanales, iniciando la primera semana el padre y produciéndose el cambio de custodia los lunes por la mañana, debiendo llevarlo el progenitor que ha permanecido con él la última semana al colegio y recogiéndolo a la salida del mismo el progenitor que convivirá con él la siguiente semana. Además, la semana en que el menor no permanezca conviviendo con uno de los progenitores, permanecerá con el otro una tarde intersemanal que, en defecto de acuerdo será la de los miércoles desde la salida del colegio donde lo recogerá el progenitor al que corresponda pasar la tarde con él, hasta las 20.30 horas, reintegrándolo en el domicilio del otro progenitor.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hijo, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso, social y deportivo. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo (público, concertado o privado) o actividades extraescolares a realizar (deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos cónyuges); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas ( salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, vacunas no previstas en el calendario oficial publicado por las autoridades sanitarias competentes, tratamiento de quimioterapia, etc tanto si entrañan algún gasto como si están cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión(comunión) así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente y/ o apartarlo de su entorno habitual; y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

La convivencia exclusiva ostentada por cada uno de los progenitores en semanas alternas, comporta estar en compañía y al cuidado del menor en la atención diaria e incluye la potestad de tomar decisiones habituales y rutinarias tales como revisiones pediátricas ordinarias y vacunas previstas por las autoridades sanitarias, actividades en el tiempo de ocio del menor(asistencia a fiestas de cumpleaños, dormir una noche en casa de un amigo, ir al cine etc) siempre y cuando no impliquen una actividad de riesgo(como por ejemplo un deporte de riesgo como el alpinismo) y mientras no perturben el régimen de comunicación y relaciones con el progenitor no conviviente, resolver las cuestiones relativas a la ropa que ha de utilizar para vestirse, almuerzo que se prepara para el colegio, comidas en el propio domicilio, asistencia a excursiones previstas durante la jornada escolar etc.

El progenitor que se encuentre en compañía de su hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hijo, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía del menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan del menor tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hijo, por ser ambos titulares de la patria potestad. Los progenitores tienen derecho a solicitar y obtener de terceros, personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en su poder de estos últimos sobre la evolución escolar y académica de su hijo y su estado de salud físico y psíquico. De esta forma, el centro escolar ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de posibles reuniones con tutores, participación e fiestas o festivales escolares, boletines de notas o calificaciones, sanciones o absentismo escolar. Asimismo, el centro de salud o médico de cabecera del menor ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de la historia clínica del menor, diagnóstico de enfermedades, ingresos hospitalarios, tratamientos prescritos y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud del menor.

El menor podrá estar presente en acontecimientos familiares, tales como bautizos, bodas, comuniones, etc., tanto de la familia materna como paterna, debiendo ambos progenitores comunicárselo mutuamente con la debida antelación, y facilitar la asistencia del niño a tales actos.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, el menor deberá ser entregado por un progenitor al otro acompañado de su documentación personal (D. N.I./N.I.E. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria) o tener un duplicado en cada domicilio, así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

Por último es conveniente aclarar que la convivencia, ya sea compartida o encomendada a uno de los progenitores de manera individual, no autoriza en modo alguno a modificar la residencia de los hijos sin tener en cuenta sus intereses, sin contar con el consentimiento expreso o tácito del otro progenitor o sin obtener, en su caso, la autorización judicial correspondiente pues si los padres pueden cambiar libremente de residencia, ello no supone el derecho a modificar sin más la de los hijos cuando puede ser conservada mediante el cambio de custodia.

2- El régimen de relaciones previsto a favor del progenitor no custodio o no conviviente ha de ser compatible, en su caso, con las actividades extraescolares que realice el menor, de manera que el progenitor no conviviente se hará cargo de acompañarlo y de su asistencia a dicha actividad y sin perjuicio de que las partes, de común acuerdo, puedan, adaptar tales actividades al régimen de relaciones señalado.

- El régimen de convivencia compartida semanal se mantendrá durante los periodos vacacionales de navidad y semana santa. A partir del periodo vacacional de verano de 2015 inclusive, el menor permanecerá de manera sucesiva durante dos semanas continuadas con cada progenitor( en 2015: las dos primeras semanas de julio y de agosto con el padre y las dos últimas semanas de julio y agosto con la madre y de manera alterna al año siguiente), suprimiéndose las visitas intersemanales a favor del otro progenitor en todos esos periodos vacacionales.

En caso de enfermedad del menor o síntomas que de ello se adviertan, los mismos deberán ser puestos en conocimiento del otro progenitor con la inmediatez que el caso permita y el progenitor que no se encuentre en su compañía podrá visitarlo en el domicilio del otro, avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor e igualmente en caso de ingreso hospitalario podrá visitar al menor donde se encuentre sin ninguna limitación de tiempo y con las únicas restricciones que determinen su estado o lugar de permanencia. Cada uno de los progenitores, podrá contactar telefónicamente todos los días con el menor, informando cada progenitor al otro del número de teléfono en que lo pueda localizar durante los periodos vacacionales y procurando en caso contrario el contacto telefónico con el otro progenitor mediante la oportuna llamada.

Cada uno de los progenitores podrá comunicarse todos los días telefónicamente con su hijo cuando éste esté con uno de ellos siempre que no entorpezca su rutina ordinaria de comidas, descanso y estudio.

Igualmente, el menor deberá pasar el Día de la madre y cumpleaños de la madre, junto con la misma, y el día del padre y cumpleaños del padre, junto con el mismo siempre que en ambos casos no se trate de días laborables recogiéndolo a las 10 horas y reintegrándolo a las 20.30 horas.

3- A falta de acuerdo ambos progenitores deberán abrir una cuenta corriente en una entidad bancaria a nombre del niño, donde se cargarán los siguientes gastos que deben estar domiciliados en la misma y que habrán de satisfacer por mitad con cargo a dicha cuenta: todos los recibos que se giren desde el centro escolar, con independencia del concepto al que respondan (escolaridad, comedor, APA, seguro escolar, matrícula), excursiones de un día de duración, uniformes y ropa deportiva, libros y material escolar, transporte escolar, el seguro médico u otro que le sustituya, teléfono móvil cuando tenga la edad adecuada para ello, las clases extraescolares que reciba el niño a la fecha de la presente resolución. A estos efectos el Sr. Estanislao habrá de ingresar dentro de los primeros cinco días de cada mes la cantidad de 150 euros mensuales y la Sra. Daniela 50 euros mensuales actualizables anualmente conforme al IPC. En dicha cuenta, únicamente se podrán cargar los gastos acordados o los que se determinen por acuerdo entre ambos progenitores en cada momento. No se podrá sacar dinero en efectivo de esa cuenta en ningún caso, salvo con la firma en cada extracción de ambos progenitores. Del resto de gastos ordinarios, cada progenitor asumirá los que se generasen en los períodos de ejercicio efectivo de la guarda (alimentación, ocio, gastos de farmacia ordinarios, ropa, regalos de cumpleaños en la semana de convivencia, paga semanal etc).

Ambos progenitores satisfarán por mitad el importe de los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza del menor. Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, razón por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones. Ello no significa que haya de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.), o simplemente complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.).No obstante la obligación de ambos progenitores de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios, será presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro, que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica. La falta de oposición expresa, en el plazo de diez días naturales, o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación será equivalente a un consentimiento tácito y todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Daniela , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000484/2015 señalándose para votación y fallo el día 16-12-15.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia pronunciada en la instancia, acogiendo en parte la demanda de modificación de medidas formulada por el actor respecto de la anterior Sentencia de 7-06-2012 , estableció un régimen de convivencia compartida de ambos litigantes, por periodos semanales, sobre el hijos menor del matrimonio Victorino , de 7años de edad, con obligación de atender los gastos domiciliados del menor mediante la apertura de una cuenta corriente en la que el padre deberá ingresar la suma mensual de 150 € y la madre la cantidad de 50 €; asumiendo cada progenitor el resto de los gastos ordinarios devengados durante la convivencia con el hijo, y contribuyendo ambos por mitad a sufragar los gastos extraordinarios.

Combate esta última el fallo de instancia, denunciando, en primer término, error de la Juez a quo en la valoración de la prueba respecto de las circunstancias acaecidas con posterioridad a la Sentencia de 2012, para establecer de forma contradictoria un régimen de convivencia compartida, que no se justifica en la situación actual. En todo caso, censura la incongruencia existente entre las dos medidas económicas acordadas en sentencia, relativas a la aportación mensual de 150 € por el padre y de 50 € por la madre para atender los gastos comunes del menor, en tanto que se fija una contribución del 50% para los gastos extraordinarios; de manera que lo procedente sería establecer la primera aportación alimenticia en un porcentaje equivalente al 75% a cargo del padre y del 25% por cuenta de la madre, toda vez que sus contribuciones son de 150€ y 75 € respectivamente.

SEGUNDO.- Enjuiciando la verdadera cuestión litigiosa que enfrenta a las partes, conviene señalar que los numerosos alegatos que formula la recurrente para justificar su derecho a ostentar la convivencia individual del hijo, no resultan determinantes a la hora de revisar el criterio judicial de la instancia, que lógicamente no tiene por qué ajustarse a los deseos de la madre, sino a los datos objetivos que constan en autos y que permitan alcanzar a la Juzgadora una convicción plena sobre la conveniencia de establecer un régimen de corresponsabilidad de los litigantes en el ejercicio del derecho de guarda de Victorino ; y esto es lo que ha tenido presente la Juez a quo, velando por la tutela del interés preferente del menor y valorando en este sentido que ambos progenitores cuentan con medios y capacidades para ofrecer una respuesta adecuada a las necesidades de Victorino y establecer vínculos afectivos con éste a través del nuevo sistema de convivencia dispuesto en sentencia; criterio este que ha sido plenamente refrendado por el informe socio-familiar aportado a las actuaciones por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de Familia, donde se pudo constatar el deseo del menor de vivir con ambos progenitores; el vínculo afectivo que mantiene Victorino con los dos; la participación activa que han desarrollado ambos en la atención educativa y asistencial de su hijo, así como la disponibilidad de tiempo para estar con el menor y el contar con el apoyo de miembros de su familia para colaborar en la atención puntual de cualquier necesidad que exija Victorino ; de manera que la recomendación de la Trabajadora Social ha sido la de considerar viable el régimen de convivencia compartida, al existir indicadores favorables para ese cambio, y, por el contrario, ausencia de factores de riesgo, encontrándose el menor bien adaptado socialmente a los entornos en los que residen sus padres.

El artículo 5.2 de la Ley 5/2011 de 1 de Abril de la Generalitat Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, ha venido a establecer como régimen preferente el de convivencia compartida en casos de ruptura matrimonial, como medio más idóneo para garantizar el derecho de los menores a crecer y vivir con sus padres; y sólo de forma excepcional el de convivencia individual cuando así lo exija la protección del interés superior de los hijos, a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. Pues bien, en el caso de autos no existe en autos ninguna prueba concluyente, que justifique la aplicación de la norma excepcional frente al criterio general fijado por ésta, el cual ha sido avalado de forma reiterada por la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Este último, mediante Sentencia de 6-09-2013 ha declarado como doctrina de la Sala lo siguiente: 1º) en orden a la interpretación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/ 2011 de 1 de Abril , que la entrada en vigor de la nueva regulación autonómica constituye circunstancia que altera por sí misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable de dicha Ley resulte distinto al que regía en el momento de adopción de las medidas definitivas, y por tanto permite la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal en cada caso concreto y por vía de modificación de las medidas definitivas. Y 2º) respecto de la interpretación del artículo 5 de la citada Ley , que el establecimiento o, en su caso, mantenimiento del régimen de custodia individual requiere la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos por la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, y de los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente expresamente recogidos en dicho precepto.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17-12-2103, recogiendo la doctrina expuesta en anteriores sentencias, ha señalado que el régimen de convivencia compartida resulta sin duda la mejor solución para el menor, por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a mantener dicha relación; sin que constituyan obstáculo para fijar dicho régimen las malas relaciones de los padres, salvo que afecten de modo perjudicial al menor. Igualmente se ha señalado que el informe psicosocial, aun siendo relevante, no es de ineludible cumplimiento, si del mismo se deduce la posibilidad de afrontar un sistema de custodia compartida desde un marco de diálogo de los padres, que no consta que sea deficiente.

Pues bien, en el presente caso la Juez de instancia ha razonado, valorando de manera objetiva e imparcial los diferentes elementos de convicción incorporados al proceso, que no existen obstáculos que impidan la aplicación del régimen general impuesto por la normativa valenciana; criterio que también ha sido avalado por el Ministerio Fiscal, reclamando del Tribunal la confirmación de la sentencia en este particular por estimarla plenamente ajustada a derecho y coincidente con lo peticionado por el mismo en el acto de la Vista. Por tanto, nada hay que reprochar a la decisión judicial, que en este caso se muestra acorde con la prueba practicada y lo establecido por la normativa específica de la Ley 5/2011, cuya aplicación no resulta desvirtuada por las consideraciones que trata de hacer valer la recurrente para seguir manteniendo la titularidad exclusiva del derecho de convivencia con el hijo.

TERCERO.- Tampoco advierte la Sala contradicción alguna sobre las medidas económicas dispuestas en sentencia, a la hora de establecer la contribución de cada progenitor en orden a satisfacer los gastos ordinarios objeto de domiciliación bancaria y extraordinarios del menor, puesto que respecto de los primeros la Juez ha fijado una cantidad determinada a cargo de cada uno de ellos en función de su capacidad económica, la cual no tiene por qué sustituirse por el porcentaje que reclama la apelante, invocando en este sentido la incertidumbre futura en el caso de que tales aportaciones no cubran el 100% de los gastos en cuestión; circunstancia esta que lógicamente deberá corregirse mediante nuevas aportaciones de la misma cuantía.

CUARTO.- En consecuencia con lo expuesto, procede rechazar el presente recurso y confirmar íntegramente la sentencia de instancia, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada, según disponen los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Díaz García, en nombre y representación de Dª. Daniela , contra la Sentencia de fecha 27-01-2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Alicante , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.