Sentencia CIVIL Nº 395/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 391/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00395/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000391/19
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a once de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 542/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Valdés, Rollo de
Apelación nº391/19, entre partes, como apelante y demandada SEGUROS MAJOLUVA, S.L., representada por
el Procurador Don Antonio Corpás Rodríguez y bajo la dirección de la Letrado Doña Honorina María García
Istillarty, y como apelada y demandante LIBERBANK, S.A., representada por la Procuradora Doña Mª Gema
García Monteserín y bajo la dirección de la Letrado Doña María del Pilar Lucas García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Valdés dictó sentencia en los autos referidos con fecha dieciséis de mayo de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por la entidad LIBERBANK S.A, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra.

García Monteserín y defendida por el Letrado Doña María del Pilar Lourdes Lucas García, contra la entidad SEGUROS MAJOLUVA S.L. representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Corpas Rodríguez y defendido por la Letrado Doña Honorina María García Istyllarte y en consecuencia: DECLARO la resolución contractual y el vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de libreta de ahorro con la parte demandada con número actual NUM000 y número anterior NUM001 abierto en la oficina de Luarca; y CONDENO a la parte demandada a: a) abonar la totalidad de las cantidades debidas al actor hasta la fecha de cierre de la cuenta efectuada, que ascienden a la cantidad de 13.320,62 Euros; b) los intereses que se devenguen desde el cierre de la cuenta hasta la sentencia al tipo de demora del interés remuneratorio previsto en el contrato que se calcularán en la forma prevista en el fundamento de derecho V de la demanda; y c) los intereses por mora procesal que se devenguen desde la sentencia y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas al actor al tipo del interés legal más dos puntos.

Todo ello con expresa imposición de costas del procedimiento principal a la parte demandada. Respecto de la demanda reconvencional, toda vez que el desistimiento fue consentido por la parte demandada reconvencional, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Seguros Majaluva, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia acogió la demanda formulada por la entidad Liberbank, S.A.

por la que postulaba el vencimiento anticipado y cierre de la cuenta mantenida con la demandada Seguros Majoluva, S.L. reclamando lo entonces adeudado, que ascendía a 13.320,62 euros, a lo que se opuso la demandada alegando la aplicación por la actora de comisiones ilegales y leoninas, no apareciendo pactados ni especificados los conceptos que las habían motivado, incluso a veces duplicadas, como la comisión por descubierto y por reclamación de posiciones deudoras, además de los intereses deudores. Por lo que a los intereses respecta, los califica de leoninos y abusivos. Señala además que las condiciones generales del contrato no fueron aceptadas. Invoca la LCGC, la OM de 1.989 y otras normas sectoriales en cuanto las comisiones no responden a servicios efectivamente prestados y no pactadas, llegando a citar la Ley de Represión de la Usura de 1.908. Formuló además demanda reconvencional, de la que desistió en la audiencia previa.

La sentencia de primera instancia acogió la demanda, frente a la que se alza la demandada.



SEGUNDO.- La facultad resolutoria del contrato es obvio que viene avalada por la existencia de la deuda, por más que la misma pueda resultar de cuantía inferior a la postulada, por lo que la primera cuestión a abordar, dado el tenor de la litis y las alegaciones vertidas, ha de ser si conforme a la normativa de la LCGC alguna de las cláusulas del contrato, y básicamente la atinente a las comisiones e intereses, podría entenderse nula.

De no ser así, y en relación a las comisiones, si alguna de ellas pudiere entenderse ilícita o no susceptible de reclamación; en concreto en cuanto a los intereses, si los mismos podrían considerarse nulos por usurarios o abusivos.

Habida cuenta que la demandada no ostenta la condición de consumidor, ha de traerse a colación la sentencia de esta Sala de 10-5-2019, que se remite a la de 13-2-2017, en la que al abordar un supuesto relativo a la aplicación de la LCGC, cita la sentencia del TS de 3-6-2016, que señaló entre otras cuestiones lo siguiente: ' La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998, 960) indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: 'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'.

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

A su vez, la sentencia de esta Sala núm. 241/2.013, de 9 de mayo , y como ya se dijo, en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: 'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-». Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril (RJ 2015,2019), estableció: «Las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC».

En el fundamento jurídico cuarto, al analizar el control de transparencia (que denomina cualificado) en las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, señala que este control de transparencia consiste en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical (han de utilizarse cláusulas gramaticalmente comprensibles y redactadas en caracteres legibles), hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato. Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998, 960).

En su fundamento jurídico quinto afirma que establecidas las conclusiones precedentes y vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC (RCL 1998, 960) a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1.258 CC (LEG 1889, 27 ) y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, y que puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación decláusulas que perjudican al adherente. Así, el artículo 1.258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato)'.

Esto sentado, cabe recordar que conforme al art. 7 de la LCGC, no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Conforme a su art. 8-1 serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

En suma, que respecto de las condiciones generales que se incluyan en contratos con adherentes no consumidores, puede postularse la nulidad de las cláusulas que no cumplan los presupuestos de incorporación, que contradigan una norma imperativa o prohibitiva o al principio de la buena fe en su negociación, en cuanto norma moduladora en el caso de cláusulas desequilibradoras de la posición contractual del adherente. Así no cumplirían el control de incorporación aquéllas que no fueren gramaticalmente comprensibles o fueren ilegibles, o que el adherente no haya tenido ocasión de conocer al tiempo de la celebración del contrato o carecieren de firma. Igualmente cuando resultaren contrarias a derecho o a la buena fe.

Como señala la referida sentencia del TS, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que puede tener el adherente, lo que es conforme con los principios del Derecho Europeo de los contratos, que han sido formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos (Comisión Lando), y que establecen el principio general de actuación de la buena fe en la contratación, y prevén la nulidad de las cláusulas abusivas, sea cual fuere la condición del adherente (consumidor o no), entendiendo por tales las que causen en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato, mas sin permitir el control de contenido respecto de las cláusulas que concreten el objeto principal del contrato, siempre que la cláusula esté redactada de modo comprensible'.



TERCERO.- Por su parte, la sentencia dictada por esta Sala de 9-3-2.018 (Rollo 79/18) declaró lo que sigue: ' Por tanto, si es que no cabe apreciar déficit alguno de incorporación, se traslada el debate a su modulación conforme al art. 1.258 CC y su carácter sorpresivo.

Sobre la sorpresividad tenemos dicho en nuestra sentencia de 26-10-2017: 'El resultado dispar (que el recurrente combate) del proceso es conforme con la doctrina sentada por el T.S . en su sentencia de 3-06-2.016, luego reiterada por las de 18-20 y 30 de enero del año siguiente, 2.017, de acuerdo con la cual el control de transparencia cualificada (es decir, el que, superado el control puro documental de incorporación contempla la comprensibilidad material de la cláusula o condición impuesta) no es aplicable al adherente no consumidor, pero lo que no significa su pleno desamparo, pues, como recuerda la E.M. de la L.C.G.C, es posible un control de abusividad mediante la aplicación de la buena fe como criterio o regla moderadora del contenido del contrato, cuando es que se trate de cláusulas impuestas que comporten una regulación contraria a las legítimas expectativas que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente y hayan sido introducidas subrepticialmente, de modo que merecen la calificación de 'sorprendentes'.

La categoría de las cláusulas sorprendentes tiene su origen en la jurisprudencia alemana e, incluso, fue considerada su introducción en las Propuestas de 1.990 y 1.992 de la Directiva 13/93 al referirse a aquellas cláusulas que implicasen una ejecución del contrato significativamente diferente de aquélla que el consumidor legítimamente podía esperar (pero que desaparecieron del texto definitivo) y dentro de nuestro Derecho se ha considerado su aplicación con motivo del contrato de seguro ( STS 20-07-2.011 ).

Como explican las referidas sentencias del Alto Tribunal, se entienden por tales aquellas cláusulas introducidas en el contrato por el predisponente que entran en contradicción con las legítimas y razonables expectativas del adherente según las circunstancias concurrentes y la naturaleza y objeto del contrato, y son incorporadas al mismo sin haber sido aquél previa y debidamente advertido, de forma que, como algún sector de la doctrina hace notar, se sustrae al adherente el escaso ámbito en que ejercita su autonomía contractual en aquellos contratos cuyo contenido viene regulado por condiciones generales pues, entonces, ni siquiera se podría decir que ha ejercido plenamente su derecho a contratar.

El criterio de las cláusulas sorprendentes actúa, desde el punto de vista técnico-jurídico, como razón de expulsión de la cláusula del contrato, sea a través del control de incorporación sea mediante el control de contenido (pues hasta eso es debatido), aunque, más cabalmente, guarda relación con el control de incorporación en cuanto, si bien ha de tratarse de cláusulas que actúan en perjuicio de las legítimas expectativas del adherente, tienen como presupuesto su incorporación al contrato sin que el adherente haya llegado a tener previo y suficiente conocimiento de su incorporación, de forma que su sorpresividad se dice y predica tanto de la alteración que introduce en el contenido esperado y natural del contrato (según su objeto y circunstancias), como de su incorporación formal o documental pero subrepticia, con negativa incidencia en su conocimiento por el adherente pues, si éste llegó a conocer (o como veremos debió de conocer) de su incorporación, su carácter sorpresivo se esfuma y el adherente queda vinculado por el consentimiento prestado'.



CUARTO.- En el presente caso, el contrato aparece firmado en el anverso, constando en el mismo que quien lo suscribe conoce las condiciones del mismo y las acepta; consta igualmente y específicamente en el referido anverso el tipo de interés deudor, así como referencia a comisiones en descubierto y de mantenimiento (500 pesetas semestrales, esto es, 3 euros).

No puede decirse que la redacción del contrato y plasmación del clausulado no sea comprensible y tampoco sorpresiva o contraria a la buena fe, teniendo en cuenta además que dicho contrato lleva desarrollándose desde el año 2.000, sin que hasta la presente litis la hoy recurrente hubiere puesto tacha, aunque no cabe desconocer que ha sido en tiempos bastante más recientes cuando la doctrina y Jurisprudencia emanada de los tribunales ha comenzado a poner en tela de juicio la licitud de ciertos contratos bancarios o algunas de sus cláusulas en determinados casos.

Es por ello que, si bien pudiere concluirse que el clausulado del negocio de litis cumple los criterios de incorporación, ello no obsta a que pueda examinarse el mismo desde otro punto de vista normativo, tanto el atinente a las comisiones como a los intereses deudores.

Con respecto a las comisiones por descubierto o excedido se ha pronunciado este Tribunal en diversas ocasiones, así entre las más recientes la sentencia de 25-1-2.019 señaló: ' Lo cierto es que la misma no responde a un servicio concreto prestado por la entidad bancaria, y ello habida cuenta de su duplicidad con los intereses deudores, y así se ha señalado por esta misma Sala, entre otras varias, en sentencias de 15-5-2018 , 24-4-2018 y 2- 5-2018, con cita en aquélla de la de 15-2-2018 de la Sección Cuarta de esta Audiencia, que señaló no responder dicha comisión a un servicio prestado efectivamente, sino más bien al beneficio de la entidad bancaria por la concesión de un crédito que ya se remunera con el devengo de intereses. Ha de entenderse por ello, además y a mayor abundamiento, a dicha comisión desvinculada del saldo de descubierto, lo que implicaría ausencia de causa propia ( art. 1274 del CC )'.

En la sentencia de esta misma Sala de 17-7-15, al examinar un supuesto semejante al presente, en el que la controversia giraba en torno a una comisión por descubierto, se señaló que 'pese a que el cliente con el que el Banco había concertado el contrato no tenía la condición de consumidor, no podía por menos de considerarse a efectos interpretativos la doctrina proteccionista al estar en presencia de un contrato de adhesión, con cita de la sentencia de la Audiencia de Madrid de 21-3-14 , que declaró que ante la existencia de un descubierto en cuenta corriente no era factible, por un lado, percibir los intereses de demora y, por otro, repercutir una comisión propiamente injustificada, ya que en otro caso se vendría a producir una transferencia patrimonial sin causa, con manifiesta infracción de los art. 1.274 y siguientes del CC , pues de exigir ambos conceptos se estaría reiterando la prestación de un servicio que no lo ha sido doblemente'.

Idéntico criterio ha sido aplicado en las citadas resoluciones respecto a la comisión por reclamación de posiciones deudoras. Así, en la sentencia de esta Sala de 24-4-2018 se señaló: ' Tanto la Orden Ministerial 12-12-1.989 sobre tipos de interés y comisiones como la Ley 2/2.009, de 31 de marzo (RCL 2009, 697), que regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios, declaran, respectivamente, en su artículo 5 la liberalización sobre comisiones o gastos repercutibles, pero imponen un límite cualitativo, cual es que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, sin que en ningún caso puedan cargarse comisiones o gastos no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

Por su parte el Banco de España se ha pronunciado reiteradamente sobre las comisiones de posiciones deudoras y declarado que su objeto es el cobro de los costes en que pudo incurrir la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores del cliente y que desde la óptica de las buenas prácticas bancarias su devengo y cargo sólo se puede justificar si se acredita que: 1ª, su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación ante el cliente deudor; 2º, es única en la reclamación de un mismo saldo (no obstante la considera compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia de la intervención de terceros en la reclamación); 3º, su cuantía ha de ser única y no porcentual; y 4º, su aplicación automática no responde a una buena práctica bancaria, sino que su reclamación debe hacerse teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada impagado y cliente (Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de los años 2.006 y 2.007)' .

Compartiéndose el razonamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 30 de diciembre de 2.016, en el sentido de que: ' El cobro de una cantidad al cliente porrealizar una gestión de cobro a ese cliente, no responde a unservicio al mismo, ni un gasto por verificarlo, no siendo un servicio o gasto que retribuir'.

En cuanto a la comisión de administración, lo cierto es que no se acierta a comprender ni se explica que pueda responder a una finalidad diferente que la de mantenimiento, ni qué actuaciones o actividad en el caso pudieren anudarse a la misma, de ahí que haya de llegarse a idéntica conclusión que respecto de las comisiones anteriores.

En cuanto a la comisión de mantenimiento, cabe recordar que la cuantía pactada lo fue de 3 euros semestrales, sin que conste que a lo largo de los años tal cifra se hubiere revisado, de ahí que a la misma ha de estarse.



QUINTO.- En lo que a los intereses se refiere, y toda vez que los mismos no quedan sujetos al control de contenido, dada la no condición de consumidor de la parte recurrente, y habida cuenta que su posible condición de usurarios sería predicable de los intereses remuneratorios, lo que no es el caso, por lo que no sería de aplicación la Ley Azcárate, y haber sido los mismos pactados sin objeción, no resulta procedente atender a la pretensión de nulidad postulada.

En definitiva, que conforme a lo expuesto procede fijar la cantidad reclamada minorando de la misma lo siguiente, quedando así fijadas las bases para la liquidación a practicar en ejecución de sentencia conforme a lo dispuesto en el art. 219 de la LEC: las imposiciones referentes a las comisiones de descubierto/excedidos, las atinentes a las comisiones de reclamación de posiciones deudoras, y las referentes a las comisiones de administración; por otra parte, en cuanto a las de mantenimiento, a cobrar conforme al contrato los días 4 de febrero y 4 de agosto, han de limitarse a la cantidad de 3 euros por semestre.



SEXTO.- El parcial acogimiento del recurso, y por tanto de la demanda, ha de conllevar la no imposición expresa de las costas de ambas instancias ( art. 394-2 y 398 LEC).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Seguros Majoluva, S.L. contra la sentencia dictada en fecha dieciséis de mayo de dos mil diecinueve por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Valdés, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA y con parcial estimación de la demanda formulada por la entidad Liberbank, S.A. frente a la recurrente Seguros Majoluva, S.L. debemos condenar a la misma a abonar a dicha actora la cantidad resultante de la liquidación a practicar en fase ejecutoria conforme a las bases señaladas en el párrafo segundo del fundamento jurídico quinto de la presente resolución. Ello con los intereses legales desde la intimación judicial.

No procede expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.