Sentencia Civil Nº 394/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 897/2015 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 897/2015-I

Procedencia: Juicio Ordinario nº 550/2014 del Juzgado Primera Instancia 42 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 394/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de juicio ordinario en reclamación de cantidad nº 550/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 42 Barcelona, a instancia de D/Dª. Miguel Ángel , contra COL.LEGI DIRECCION000 y COMPAÑIA ASEGURADORA CATALANA OCCIDENTE , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 8 de julio de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

F A L L O

ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Miguel Ángel , en representación de su hijo menor Emiliano , contra el COLEGIO DIRECCION000 y CATALANA OCCIDENTE SA, condeno a los demandados a abonar solidariamente al actor la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (4.559,95 €). Dicha cantidad devengará el interés legal correspondiente desde la interposición de la demanda salvo para la compañía aseguradora para la que será de aplicación el interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de junio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes

La parte demandante don Miguel Ángel en representación de su hijo menor Emiliano reclamó contra las demandadas, la fundación DIRECCION000 y SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, S.A.U. DE SEGUROS Y REASEGUROS la cantidad de 60.470,03 euros, basada en un siniestro ocurrido en 28.2.2011, siendo menor Emiliano .

La sociedad y fundación demandadas se opusieron en el proceso de instancia alegando, en síntesis, la falta de responsabilidad de la escuela, pero invocando excepción de pluspeticiónad cautelam.

SEGUNDO- Sentencia de instancia. Recurso de apelación y oposición de la parte apelada

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, condenando a las demandadas a abonar solidariamente a la parte actora la suma de 4.559,95 euros, más intereses legales y sin costas.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación del actor, o sea don Miguel Ángel en representación de su hijo Emiliano , fundado en discutir la apreciación probatoria hecha por la magistrada en la instancia, extendiéndose sobre el discernimiento de un menor de trece años, la idoneidad de la valla, alegando infracción de los arts. 1.902 y 1.903 del Código Civil por inexistencia de culpa exclusiva de la víctima, error en la apreciación del porcentaje de responsabilidad del centro escolar y del menor en la causación del accidente, así como error en la valoración de la prueba en cuanto a la no apreciación de la incapacidad permanente parcial, instando finalmente nueva sentencia con los pronunciamientos principal y subsidiarios que no se reiteran en aras de brevedad.

La parte demandada se opuso a dicho recurso, por los motivos que no se desarrollan en este lugar en aras de brevedad, acabando por interesar la confirmación de la sentencia objeto de apelación, aunque confundiendo el orden jurisdiccional que dictó dicha resolución.

TERCERO.- Culpa exclusiva de la víctima

El apelante, padre del menor, hoy mayor de edad, accidentado en dicha fecha en el centro escolar Colegio DIRECCION000 , contando con trece años de edad a la sazón, empieza reprochando que la sentencia incurre en manifiesto error en la valoración de la prueba al considerar a Emiliano como único y exclusivo accidente que le causó las lesiones y días de baja por el que reclamó su padre.

En realidad, aunque la sentencia se refiere a que la causa directa del siniestro no sería en absoluto imputable al centro escolar, termina apreciando un cierto grado de concurrencia de culpas, cifrando la del menor en un 70% y la del centro docente en un 30%, por ausencia de vigilancia del mismo, si bien no reconoce la indemnización basada en incapacidad permanente parcial de Emiliano , reclamación en que insiste el apelante, fuere en mayor o menor grado.

Aceptando los argumentos de la magistrada en la instancia, en nueva valoración de la prueba practicada, y evitando inútiles reiteraciones, partimos igualmente de que el relato de demanda no se corresponde con la realidad acreditada en los autos: no es que Emiliano tropezara con ningún escalón, y se golpease en la parte anterior media del cuello con una pletina-guillotina de hierro sostenida por bolardos, sino que el lugar que señaló el mismo menor al folio 38 es un banco de piedra situado por debajo del nivel de la calzada -en zona interior del recinto escolar- con una jardinera en el ángulo, el patio trasero al que salió corriendo con unos papeles; por precipitación o falta de atención, el caso es que intentó acceder a esa calzada de cota superior por vía inadecuada, subiendo al banco de piedra de altura notablemente superior a un escalón, intentando sortear la valla de separación, en cuyo intentó cayó y se dio con la parte plana de la pletina o chapa metálica que unía los bolardos para dar mayor rigidez a los mismos, que delimitaban la zona rodada del patio de peatones. Ello lo realizó en lugar de acceder por la rampa a su izquierda. Se acreditó dicha falta de vigilancia por ningún tutor o miembro del centro escolar, estando solo Emiliano .

En este sentido, es pertinente la invocación del art. 1902 del Código Civil en la demanda, en relación a lo dispuesto en el art. 1903 del mismo texto legal , pues, con la jurisprudencia en glosa de dicho art. 1903, el criterio de culpa continúa siendo básico en nuestro derecho positivo, siendo del todo punto improcedente que por el mero acaecimiento del daño se exija el deber de resarcir. A pesar de la evolución objetivista, no se excluye en modo alguno el principio de responsabilidad por culpa.

La jurisprudencia viene manteniendo en estos casos de daños sufridos por menores derivados de hechos extracontractuales una línea definida, atendiendo siempre a una posible situación de riesgo que debió preverse; a la peligrosidad de la actividad desarrollada; a la actuación diligente del personal educador; así como a la posible actuación rápida, inopinada o imprevisible de otro menor.

Se trata de establecer si el resultado dañoso es o no objetivamente atribuible al centro demandado, en función del incumplimiento de los deberes que le son propios en el marco de la responsabilidad extracontractual y de la previsibilidad del resultado dañoso con arreglo a las normas de la experiencia, entre otros cánones de imputabilidad, como son los relacionados con el riesgo permitido, riesgos de la vida, competencia de la víctima, ámbito de protección de la norma, causalidad adecuada, provocación y prohibición de regreso ( SSTS 21 de octubre de 2005 , 2 y 5 de enero , 9 de marzo y 7 de junio de 2006 ), para, en definitiva, determinar si por parte de la demandada se ha creado un riesgo relevante que le pueda ser atribuido, teniendo en cuenta que el riesgo no es elemento suficiente para decretar la responsabilidad ( STS de 6 de septiembre de 2005 ), y que para que pueda ser imputada la responsabilidad al centro docente es la parte actora quien debe probar la existencia de un resultado dañoso causalmente ligado a la conducta en cuestión, o lo que es lo mismo, si esta conducta es susceptible de crear un riesgo que determine el siniestro, y que el daño producido le es objetivamente imputable.

Recordamos de nuevo el orden lógico de examen, en primer término, de la secuencia causal desde el plano estrictamente factual o fenoménico, en cuanto, como señala doctrina jurisprudencial reiterada, debe distinguirse: 'la causalidad material o física, primera secuencia causal, para cuya estimación es suficiente la aplicación de la doctrina de la equivalencia de las condiciones, para la que es causa el conjunto de condiciones empíricas antecedentes que proporcionan la explicación, conforme con las leyes de la experiencia científica, de que el resultado haya sucedido', de 'la causalidad jurídica, en cuya virtud cabe atribuir jurídicamente -imputar a una persona un resultado dañoso como consecuencia de la conducta observada por la misma, sin perjuicio, en su caso, de la valoración de la culpabilidad -juicio de reproche subjetivo- para poder apreciar la responsabilidad civil, que en el caso pertenece al campo extracontractual' ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 mayo 2007 14 octubre 2008 o 15 de diciembre de 2010 ). Es decir, se trata de determinar el conjunto de circunstancias fácticas que integran el supuesto fáctico, y responde al 'cómo' se produjo el accidente.

Con dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo, la sujeción a criterios de imputación de carácter objetivo o cuasi objetivo no exime de la obligación de acreditar la existencia de los hechos que evidencien la ineludible relación causal entre la acción u omisión del agente y el resultado lesivo producido; en definitiva, la prueba del cómo y el porqué del siniestro causante del daño. Como se precisa en la sentencia de 31 de mayo de 2005 , la causalidad es más bien un problema de imputación, esto es que los daños y perjuicios deriven o fueren ocasionados por un acto u omisión imputable a quienes se exige indemnización por culpa o negligencia y que tales daños y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisión de que se hacen dimanar.

La apelante atribuye error a las siguientes premisas fácticas de la magistrada en la instancia:

1.- Que el menor pasó por un lugar no habilitado para el paso. Negamos el error, el lugar del accidente no es ningún lugar de paso, sino un banco de piedra corrido a cota distinta de la calzada interior por dónde circulan los automóviles en el recinto escolar, delimitando los bolardos la zona peatonal inferior, el patio trasero, de la zona superior de calzada de vehículo. La zona de paso a la cantina sería la rampa situada a la izquierda de la fotografía señalada por el testigo menor. Resulta irrelevante que otros menores la usen como zona de tránsito, y que no exista una señalización que indique lo evidente. No se trata de escalones sino de un banco de piedra no destinado a esa función. Los bolardos delimitaban la zona inferior de peatones de la superior de tráfico rodado. Lo adveró la tutora de Emiliano , la Sra. Antonia ; la mayoría del alumnado iban por la rampa, como es normal; alguna vez había advertido a los menores que no debían saltar por la valla, como estaba intentando hacer Emiliano , al dar el traspiés que le ocasionó los daños reclamados.

Otra cosa es que en el momento de darse el golpe no hubiese ningún profesor, motivo por el que se fijó el porcentaje de responsabilidad del centro ya aludido.

2.- El discernimiento de un menor de trece años. No podemos compartir que un menor de esa edad, ya adolescente, no pueda comprender que el lugar no estaría habilitado para pasar. Al efecto la parte apelante indica distintas edades de actos permitidos por la legislación vigente. Tomando su ejemplo de la conducción de un ciclomotor a los 14 años, como hace la parte apelada, ya que por dos meses y veinte días, en este caso, la misma legislación le permitiría una actividad de tanto riesgo potencial como esa conducción. Es evidente que un menor de trece años y nueve meses es capaz de discernir a simple vista las zonas habilitadas para el paso de peatones de las zonas que no son de paso, pues para eso están valladas.

La STS de 23 de septiembre de 2004 que invoca el apelante se refiere a un niño de once años, y en un supuesto de hecho distinto del enjuiciado.

3.- La idoneidad de la valla. Es cierto que el centro cambió a los pocos días un vallado cuadrangular, con pletina o chapa que el apelante califica de guillotina por otro redondeado, y además luego de doble pasamanos.

Abstrayendo si ello cumplía la normativa indicada por la prueba pericial, así en el dictamen del ingeniero Sr. Juan María que califica un efecto cizalla por el grosor de unos 5 milímetros, así la Orden VIV/561/2010, observamos, en primer lugar, que el aviso de diferenciación visual y táctil para riesgos de caída mayores de 55 centímetros no serían aplicables al caso, primero porque no aparece claro que ese fuere el desnivel en el lugar de ocurrencia del siniestro, y, en cualquier caso, porque el aviso reglamentario de caída no tendría que producirse por el lugar inferior o peatonal por donde irrumpió Emiliano , sino por el de cota superior destinado a tráfico rodado.

A la conclusión del perito ingeniero se estima preferente la biomecánica dada por los peritos médicos, no asegurando la Dra. Margarita qué hubiera ocurrido en la hipótesis de bolardo redondeado, salvo que hubiera afectado a la zona más avanzada y afectarían al cartílago principal tiroides, sugiriendo mayor gravedad; sólo aseguró golpe con una superficiecantelluda, no una superficie plana o redondeada. No podemos dar por probado el 'efecto guillotina' o cortante que refiere el apelante, en cuanto consta acreditado por el informe del Dr. Constantino , y porque así lo reconoce el mismo menor afectado actuando como testigo, que no hubo ninguna lesión externa, no hubo sangre, de tal manera que se afectó la zona interior de la cuerda vocal izquierda, cartílago lateral muy pequeño; todo dependería de la velocidad y otros factores de difícil elucubración; y, contradiciendo meridianamente al ingeniero, establece el perito médico Don. Constantino que si la barra fuese redondeada se hubiera visto afectada una menor superficie, con lo que los daños se hubiesen concentrado de forma más local y las lesiones hubieren sido de mayor envergadura.

En cualquier caso, la voz de Sergio fue perfectamente audible en juicio, sin duda por la compensación de la cuerda colateral que explicó la Dra. Margarita en la vista de juicio.

Con la jurisprudencia anteriormente reseñada, por consiguiente, no podemos aumentar el porcentaje de responsabilidad del centro educativo por esa razón de la forma de la pletina que unía los bolardos, al no demostrarse que contribuyese causalmente en modo alguno a una mayor gravedad de las lesiones producidas a Emiliano , no realizándose un estudio biomecánico diferenciado de las lesiones del menor a igual velocidad y ángulo de entrada en la zona de impacto del cuello, distinguiendo una pletina cuadrangular de una superficie redondeada de la pilona.

Por tanto, debemos desestimar dicho motivo o motivos del recurso de apelación, en cuanto al porcentaje de días impeditivos y de curación, así como de las secuelas, respecto de los cuales se aquieta el apelante.

CUARTO.- Porcentaje de responsabilidad del centro escolar y del menor en la causación del accidente

El apelante también impugna, para el caso dado de no apreciar culpa exclusiva del centro escolar, el respectivo porcentaje de culpabilidad, que pretende invertir, de manera que el de la fundación demandada pasaría a ser del 70% y el de Sergio solo el 30%, basándose en una serie de consideraciones que finalizan tomando como ejemplo la STS de 14.2.2000 , el trágico caso de una niña de doce años de edad, en que se repartió al cincuenta por ciento la responsabilidad. No creemos que sea un caso comparable al enjuiciado: en ese caso la previsibilidad del siniestro pudo ser mayor que el presente, en que no era tan previsible que el menor, de trece años, accediese corriendo con papeles e intentase sortear en lugar evidentemente no habilitado para el paso de peatones, pues intentaba sortear una especie de valla que tenía una finalidad fácilmente comprensible para un adolescente, en lugar de por la rampa claramente delimitada a ese efecto, razón por la cual juzgamos prudente y proporcional el respectivo grado de responsabilidad establecido por la magistrada en la instancia, que indica, como se repite, que no se atribuye exclusivamente la responsabilidad del siniestro protagonizado por Emiliano al mismo, sino que se reparte entre el menor y la fundación y aseguradora demandadas, sin poder olvidar la compleja casuística de casos como este, en que está implicado un menor.

QUINTO.- La incapacidad permanente parcial

El apelante combate también que la magistrada de instancia no haya estimado su petición de incapacidad permanente parcial para Emiliano , imputando error en esa apreciación que no comparte la Sala.

En efecto, reiterando que Emiliano continúa jugando a fútbol federado en su equipo, club deportivo Europa, aunque sea con cierta incomodidad física, por alteración respiratoria, el mismo planteamiento de demanda dejaba claro que esa era una actividad deportiva del menor, y no apuntaba siquiera que la progresión deportiva que refería lo fuere porque el niño tenía visos de convertir ese deporte, actividad de ocio por antonomasia, en una profesional, de tal manera que el baremo incluido como anexo del Real Decreto legislativo 8/2004, de 29 de octubre, al definir como factor correctivo de la indemnización básica por lesiones permanentes, entre otros, dicha incapacidad permanente parcial toma una postura incompatible con esa reclamación: se trataría de una incapacidad para la ocupación o actividadhabitualde la víctima, lo que se contrapone a esa pretensión, pues debemos suponer que esa actividad habitual no sería el deporte, aunque fuere en dicho club de fútbol, sino el estudio en aquella época, por lo que carece de sentido hablar de una frustración en su progresión deportiva, en ese contexto. En ese sentido, es hecho notorio que la misma edad limita la capacidad deportiva en toda suerte de deportes, y en concreto en el fútbol. Y no es ese el concepto que pretende resarcir dicho factor correctivo. Se trataría de una actividad lúdica y no lucrativa. Nada indica lo contrario. No se prueba ninguna expectativa profesional deportiva de Emiliano , y es hecho notorio la excepcionalidad de tal carrera profesional de deportista de élite, máxime en un deporte tan masificado como el balompié. Se da por descontado que esa práctica deportiva lo eraamateur, no generando ingreso alguno para Emiliano .

Abstrayendo el argumento de que los expertos en valoración del daño corporal activen una incapacidad permanente parcial a partir de 25 puntos, y en este caso se concedieron 12; la total a partir de 50 puntos.

Tampoco se reclamó tal concepto en la petición extrajudicial acompañada de documento número 3 por la parte demandada.

Y tampoco se argumentó en demanda sobre todo tipo de deporte, como se hace en apelación, en el sentido limitado de este recurso, según establece el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.-Costas

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada, en virtud de lo establecido en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Miguel Ángel en representación de su hijo Emiliano contra la sentencia de 8 de julio de 2015 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona , que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente, siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito consignado por el recurrente, al que se dará el destino legal, conforme a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.