Sentencia CIVIL Nº 393/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 160/2022 de 28 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

N.I.G.: 0801942120188008819

Recurso de apelación 160/2022-2ª

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 12056/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0661000012016022

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0661000012016022

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SABADELL S.A.

Procurador/a: Ana Belen Porta Bonillo

Abogado/a: Rurik Morcillo Villanueva

Parte recurrida: Cayetano, Erica

Procurador/a: Javier Fraile Mena

Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano

Cuestiones: Comisión de apertura.

SENTENCIA núm. 393/2022

Ilmos. Sres. Magistrados

JUAN F. GARNICA MARTIN

JOSE MARIA FERNANDEZ SEIJO

MANUEL DIAZ MUYOR

En Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil veintidós.

Parte apelante:BANCO SABADELL, S.A.

Parte apelada: Cayetano y Erica

Resolución recurrida: Sentencia

Fecha: 26 de noviembre de 2020

-Demandante: Cayetano y Erica

-Demandada: BANCO SABADELL, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Estimo la demanda formulada per Cayetano i Erica contra BANCO DE SABADELL, S.A., amb els següents pronunciaments:

Declaro la nul·litat per abusiva de la clàusula de despeses de l'escriptura pública de 5 de juliol de 2011, que queda exclosa del contracte i no vincularà a les parts, i condemno a la part demanda a pagar als actors 1.321,27 euros, amb els interessos legals des del pagament o disposició realitzats pels actors.

Declaro nul·la la clàusula de venciment anticipat relativa a l'impagament o a l'incompliment de qualsevol clàusula, que queda exclosa del contracte i no vincularà a les parts.

Declaro nul·la la clàusula d'interessos de demora, que queda exclosa del contracte i no vincularà a les parts, la substitueixo pels interessos remuneratoris i condemno a la demandada a abonar als actors, en cas d'haver aplicat ja el tipus de demora contractual, la diferència entre aquest i l'ordinari.

Es desestima la pretensió de devolució de part de l'impost d'AJD com a conseqüència de la nul·litat dels interessos de demora.

Declaro nul·la la clàusula de comissió d'obertura, que queda exclosa del contracte, i condemno a la demandada a pagar a l'actora 1.060 euros, amb els interessos legals des del càrrec o pagament.

S'imposen les costes processals a la part demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada. Del recurso se dio traslado a la parte actora para que presentara escrito de oposición.

TERCERO.-Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 24 de febrero de 2022.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.- Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora interpuso demanda solicitando la nulidad de la estipulación relativa a los gastos del contrato de préstamo, vencimiento anticipado, intereses de demora y comisión de apertura. También solicitaba la condena a la demandada a la reintegración de las sumas indebidamente abonadas en aplicación de dicha cláusula.

2. Opuesta la demandada, la sentencia estima en parte la demanda y declara la nulidad de la cláusula de gastos, condenando a la demandada al pago de la totalidad de los gastos de registro y a la mitad de los gastos de notaría y gestoría, la de vencimiento anticipado y la de intereses de demora. De igual modo, declara la nulidad de la comisión de apertura, condenando a la demandada a restituir las cantidades abonadas por tal concepto.

3. La sentencia es recurrida por la demandada, que interesa se deje sin efecto la nulidad de la comisión de apertura y la condena a restituir los gastos de gestoría y tasación hipotecaria. También impugna la condena en costas.

4. La demandante se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Sobre la nulidad de la comisión de apertura.

Criterio mantenido por esta Sección y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

1. La sentencia declara nula la cláusula que contempla la comisión de apertura, pronunciamiento contra el que se alza el demandado, entendiendo que la misma es válida.

2. Hasta ahora hemos venido resolviendo, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la cláusula relativa a la comisión de apertura, incorporada como condición general de la contratación en una escritura pública, por formar parte sustancial del precio, no estaba sujeta al control del contenido, en la medida que no se suscitan dudas razonables sobre su incorporación transparente al contrato. Además, hemos estimado también de forma reiterada que la cláusula no era abusiva.

3. De este modo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de enero de 2019 (ECLI ES:TS:2019:102), ha determinado que la comisión de apertura es, juntamente con el interés remuneratorio, una partida integrante del precio que retribuye la concesión de un préstamo o crédito hipotecario. En concreto, remunera los servicios de estudio, preparación y tramitación, que son inherentes y necesarios para su concesión. Ello supone que no sea posible llevar a cabo un control de contenido (no cabe un control de precios), siempre que su incorporación en el contrato sea transparente, en el sentido de su comprensibilidad real en cuanto a las consecuencias económicas que suponen para el consumidor, en aras a poder comparar entre distintas ofertas, de conformidad con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado por la jurisprudencia del TJUE.

4. Siguiendo al Tribunal Supremo, la comisión de apertura está regulada por la normativa bancaria (la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y, finalmente, por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito), que ampara su validez y licitud, fijando condiciones para asegurar la transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE).

5. En este sentido, la normativa define la comisión de apertura como aquella que la entidad de crédito puede cobrar, una sola vez, por las actuaciones inherentes a la concesión de un préstamo o crédito (estudio de solvencia y de garantías, preparación y tramitación de la concesión). Se trata de actuaciones necesarias y, mayoritariamente, imprescindibles para dicha concesión. La comisión de apertura debe incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, lo que facilita su comparación con otras ofertas. Dicha información precontractual, juntamente con su definición legal, que concreta a qué responde la comisión, garantiza su transparencia.

6. La comisión de apertura, por otro lado, no tiene el mismo tratamiento legal que el resto de las comisiones, pues responde a las actuaciones inherentes y necesarias para la concesión del préstamo o crédito (estudio, preparación y tramitación), de conformidad con su normativa reguladora, formando parte del precio del contrato, según el Tribunal Supremo, por lo que no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado, al resultar de ejecución necesaria para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos repercutibles por distintos servicios, que deben ser concretados y su efectiva prestación acreditada. En el caso de la comisión de apertura, dice el Tribunal Supremo, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige nada distinto de la propia concesión del préstamo.

7. En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente, añade la Sentencia, que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y de la normativa interna (Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que sustituye la expresión 'justo desequilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones').

8. En cualquier caso, el Tribunal Supremo precisa que no es posible controlar el contenido de la cláusula siempre que se redacte de manera clara y comprensible, y, lógicamente, que supere el control de transparencia. Si la Sentencia de 23 de enero de 2019 no se extiende en la transparencia material, exigible para las cláusulas sobre elementos esenciales en contratos suscritos con consumidores, es porque ni tan siquiera se cuestionó por el demandante. Ni en ese caso ni en general, a juicio del Tribunal Supremo, se suscitan dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula, por ser de general conocimiento, por estar obligadas las entidades de crédito a informar a los potenciales prestatarios, por abonarse en el momento inicial del préstamo y por su redacción y ubicación en la escritura pública.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020.

1. La citada Sentencia responde a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Palma de Mallorca que, en lo que se refiere a la cláusula sobre la comisión de apertura, planteaban, en esencia:

- Si dicha cláusula se refiere al objeto principal del contrato (precio) o, si por el contrario, debe entenderse que tal comisión de apertura no supone parte del precio del contrato sino una retribución accesoria, a los efectos de resolver sobre el control de transparencia y contenido ( artículo 4.2 de la Directiva 93/13).

- Si la cláusula de comisión de apertura puede ser considerada abusiva y nula, en los términos del artículo 3.1 de Directiva 93/13, cuando la entidad financiera no acredite que responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

2. El TJUE resuelve que corresponde al juez nacional apreciar si la cláusula constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal. Como criterio orientador, precisa que el concepto de 'objeto principal' y 'precio', en el sentido del artículo 4.2 de la Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', de modo que una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este. La Sentencia dice al respecto lo siguiente (pronunciamiento segundo):

'El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objetoprincipal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.'

3. Por lo que se refiere al control de transparencia, la Sentencia analizada establece que el juez nacional deberá comprobar 'si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato'.

4. En relación con el control del contenido, la cuestión prejudicial plantea si el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido. Y, ante ese planteamiento, el TJUE recuerda que corresponde al juez nacional apreciar, a la luz de los criterios establecidos por la jurisprudencia del TJUE, el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal. A partir de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente sobre la Ley 2/2019, el TJUE concluye que la cláusula que establece una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente. Reproducimos literalmente los apartados 78 y 79, que luego se traslada el pronunciamiento tercero:

78. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

79. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a laundécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.'

Valoración de la comisión de apertura a partir de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020. La comisión de apertura como parte integrante del precio.

1. Consideramos que la resumida jurisprudencia del Tribunal Supremo que hemos expuesto sobre la validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura se ajusta a la reciente Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020. En efecto, el Tribunal Supremo concluye que 'la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales'. Recordemos que, de acuerdo con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida', siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Como recuerda la propia Sentencia del TJUE, son dos las categorías de cláusulas excluidas del control de contenido: de un lado, las que definen el objeto principal del contrato y, de otro, las relacionadas con adecuación entre precio y retribución, por un parte y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otras.

2. El TJUE señala que 'incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 33 y jurisprudencia citada)'. Esto es, tras señalar que corresponde al juez nacional apreciar, atendida (i) su naturaleza, (ii) el sistema general y las estipulaciones del contrato de préstamo y (iii) el contexto jurídico y fáctico, si la cláusula constituye un componente esencial del contrato y si forma parte del precio, el TJUE indica un único criterio orientador (apartado 63): 'el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor''. Una comisión de apertura, añade el mismo apartado, 'no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este'.

3. Sin embargo, el Tribunal Supremo, al concluir que la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo, no lo hace por el mero hecho de formar parte del coste total del crédito o por integrarse, como garantía de transparencia, en el TAE. Antes al contrario, atiende a su naturaleza, a la configuración legal de la comisión de apertura y a su reconocimiento en nuestro derecho interno, con expresa delimitación de los servicios a los que responde. Esto es, en línea con lo señalado por la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, valora el 'contexto jurídico y fáctico', su 'naturaleza', 'el sistema general' y las propias 'estipulaciones del contrato de préstamo'. Reproducimos a continuación los pasajes relevantes de la Sentencia del TS de 23 de enero de 2019 de los que se deduce con claridad que la consideración de la comisión de apertura como parte del preciso resulta de la naturaleza de la comisión y de su contexto jurídico:

9 (...) No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

12.- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura.

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.

Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé:

'En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales'.

4. Según el Tribunal Supremo, la propia naturaleza del préstamo y las operaciones necesarias para su concesión muestran que la etapa inicial del préstamo exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario. Y es la normativa que regula la actividad bancaria la que prevé la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar, como parte integrante del precio, una comisión de apertura, fijando las condiciones necesarias para asegurar su transparencia ('agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE'). Además, su naturaleza y tratamiento legal es distinto del resto de las comisiones y gastos repercutibles, que deben responder a la prestación de un servicio específico distinto al de su concesión. Por ello el Tribunal Supremo llega a la siguiente conclusión: 'el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.'

5. En definitiva y como conclusión, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, ajustada a los criterios de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, la comisión de apertura, en atención a su naturaleza y contexto jurídico, es un componente sustancial del precio del préstamo que retribuye un servicio definido normativamente. Mientras que la comisión de apertura, según su configuración legal, compensa todos los servicios necesarios para la preparación y concesión del préstamo, el interés remuneratorio retribuye la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

El control de transparencia de la cláusula que establece la comisión de apertura.

1. Como parte del precio, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido, pues, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, no es procedente que el juez realice un control de precios y que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y de su desarrollo en nuestro Derecho interno ( artículo 82.1º de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios).

2. La exclusión del control de contenido está condicionada a que la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, cosa que no se discute, y a que supere el control de transparencia, esto es, que al consumidor se le ofrezca con antelación suficiente información de la cláusula para que conozca o pueda conocer la carga jurídica y económica que supone para él. Esa doctrina es reiterada por la Sentencia del TJUE que analizamos (apartados 66 a 71).

3. Corresponde al juez nacional valorar tanto el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio y su incorporación con transparencia al contrato, tomando en consideración, a este respecto, 'el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo' (apartados 68 y 70).

4. No es cierto, como se ha llegado a afirmar, que el Tribunal Supremo haya descartado el control de transparencia material de la comisión de apertura. En su Sentencia de 23 de enero de 2019 (fundamento quinto) se limitó a constatar que, como ocurre en la generalidad de los casos, el demandante no había alegado la falta de transparencia de la cláusula ni que le hubiera pasado desapercibida. Añadió, por otro lado, que era razonable que no se suscitaran dudas sobre el carácter transparente de la cláusula, por ser de general conocimiento por parte de los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario; por ser uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar de acuerdo con las fichas normalizadas, siendo notorio que se incluye en la publicidad de las entidades bancarias; y por el momento en que se hace efectiva (al tiempo de firmarse el contrato), lo que hace que el consumidor medio preste especial atención como parte del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo.

5. Entendemos que la doctrina del Tribunal Supremo se ajusta plenamente a la sentada por la Sentencia del TJUE. Como hemos dicho, en la mayor parte de las demandas no se cuestiona el carácter claro y comprensible de la cláusula que establece la comisión de apertura ni su incorporación con transparencia al contrato. Tampoco en el presente caso. Sólo se suele alegar el carácter abusivo de la comisión por no responder a un servicio efectivamente prestado, a lo que nos referiremos posteriormente. Además de ser de general conocimiento en España y no suscitar ninguna dificultad de comprensión, su incorporación en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE) y las exigencias de la normativa bancaria aseguran su transparencia.

Carácter abusivo de la cláusula que establece la comisión de apertura.

1. Aunque aceptáramos como hipótesis llevar a cabo un control de contenido de la comisión de apertura, por no formar parte sustancial del precio o por falta de transparencia, tampoco estimamos que la cláusula sea abusiva. La Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 resuelve que la imposición de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, 'cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.

2. Advertimos que el Tribunal fundamenta su valoración (apartado 78) en el artículo 5.1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, según la indicación del Juzgado que planteaba la cuestión prejudicial, si bien este precepto fue trasladado de forma parcial, sin tener en cuenta la relevante distinción que lleva a cabo el legislador nacional sobre la comisión de apertura y el resto de comisiones y gastos repercutibles al consumidor, en el apartado segundo del precepto, letra b). Reproducimos de nuevo el apartado 78 de la Sentencia, que es muy ilustrativo:

'A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.'

Esto es, la Sentencia del TJUE en su apartado 78 exige que el profesional demuestre que la comisión de apertura responde a servicios efectivamente prestado en la medida que lo exige la Ley nacional y, en concreto, la Ley 2/2009.

3. El TJUE, en su apartado 23 (e implícitamente en el 78) cita únicamente el primer apartado del artículo 5 de la Ley 2/2009 (el único citado y reproducido en el auto que plantea la cuestión), según el cual:

'1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor'.

4. Sin embargo, se omite la especialidad que supone la comisión de apertura respecto de otras comisiones y gastos repercutibles al consumidor, pues no se traslada el segundo apartado del artículo, según el cual:

'2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

(...) b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito'.

5. Por tanto, el mismo precepto, después de señalar la exigencia general del 'servicio realmente prestado' para cobrar comisiones y gastos, da un tratamiento singular a la comisión de apertura, que le distingue del resto de comisiones y gastos repercutibles. La diferencia resulta relevante, según ya ha determinado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pues aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula (sucesivamente, Circular 8/1990, de 7 de septiembre, Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, Orden EHA/2899/2011/, de 28 de octubre, Circular 5/2012 de 27 de junio). De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.

6. En consecuencia, de conformidad con nuestro TS, el principio de 'realidad del servicio remunerado' se cumple, en el caso de la comisión de apertura, con la concesión del préstamo o crédito. No existe, por tanto, desequilibrio, ni mucho menos puede calificarse de importante. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento, tal y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 2019. Sólo si la entidad financiera externaliza esos servicios en agencias de intermediación podrá exigirse que 'demuestre' la realidad del servicio y su coste.

7. Como hemos venido afirmando reiteradamente, no nos parece razonable y genera inseguridad jurídica, afirmar que la comisión de apertura es lícita de acuerdo con la Ley 2/2009 (y demás normativa bancaria) e ilegal, por abusiva, conforme a la LGDCU de 2007, cuando no encaja en ninguno de sus preceptos. Tampoco podemos aceptar que la comisión de apertura sea ilícita o abusiva por compensar un servicio inherente a la actividad o al propio negocio bancario, argumento que justificaría la ilicitud de todo tipo de comisiones bancarias.

8. Lo anteriormente expuesto lleva a que el motivo deba ser estimado y procede declarar la validez de la comisión de apertura. Siendo ello así, ningún pronunciamiento procede sobre la petición restitutoria efectuada por el demandante y derivada de la aplicación de dicha comisión.

TERCERO.- Nulidad de la cláusula gastos. Efectos de la nulidad de la cláusula gastos.

1. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:5618), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:848), en el ámbito de una acción individual.

2. La STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015, dictada, como hemos dicho, en una acción colectiva respecto de una estipulación que la Audiencia había considerado abusiva al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.3º del TRLGDCU.

3. El TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos por aparecer expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que el artículo 89.3º del TRLGDCU tipifica como abusivas. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 (artículo 3.1 de la Directiva 1393), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

4. La posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 insiste en esa misma idea. De este modo, lo primero que hace es advertir que la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 no contuvo pronunciamiento alguno en materia de efectos de la nulidad: 'La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre -dice aquella Sentencia-, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación'.

5. Por tanto, el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble:

(i) de una parte, se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU;

(ii) de otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU.

Por todo ello debemos rechazar en este particular el recurso de la demandada, manteniendo la nulidad de la cláusula.

6. En cuanto a los efectos de la nulidad, la STS de 23 de diciembre de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:5618) no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula de imputación de gastos que determine su imposición al predisponente, bien porque los haya percibido directamente el prestamista, bien porque haya gestionado la distribución de esos gastos entre terceros. Se aleja así de la posibilidad de considerar que la condena al predisponente a retornar todos los gastos sea una consecuencia del efecto disuasorio de la nulidad. La STS de 15 de marzo de 2018, en el marco de una acción individual, insiste en la misma idea, descartando, en definitiva, que como efecto de la nulidad se pueda imputar al prestamista la totalidad de los gastos

7. El Tribunal Supremo, en su reciente sentencia núm. 555/2020, de 26 de octubre (ECLI:ES:TS:2020:3453), ha resumido los criterios y los argumentos que aplica a la distribución de los gastos y ha rectificado el relativo a los gastos de gestoría, para acomodarlo a la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, de la siguiente forma:

a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la Sentencia 48/2019, de 23 de enero, recuerda y ratifica la jurisprudencia contenida en las Sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, esto es, que son de cargo del prestatario.

b) Respecto a los gastos de notaría -explica el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 555/2020- que ' en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos que, como 'la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial , que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

c) Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los registradores de la propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, el Tribunal Supremo reitera el criterio sentando en su Sentencia 48/2019, de 23 de enero, por el que, en la medida que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

d) Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendió que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'. Sin embargo, este criterio ha sido rectificado en su sentencia núm. 555/2020, que señala lo siguiente:

'Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación'

e) Contratación de seguro de daños. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

f) En cuanto a los gastos de tasación, la Sentencia de 27 de enero de 2021 (ECLI ES:TS:2021:61) concluye que, de acuerdo con la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que los imponga al prestatario, no cabe negar al consumidor su devolución como efecto de la nulidad de la cláusula declara abusiva.

Por tanto debe ser desestimada la pretensión de la recurrente de la condena que se le ha impuesto a restituir los gastos de tasación hipotecaria y notaría.

CUARTO. Costas procesales.

1. De acuerdo con lo dispuesto en el 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se imponen las costas al recurrente. Tampoco se imponen las costas de primera instancia al haberse acogido en parte la demanda, dado que se declara la validez de la comisión de apertura ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO SABADELL, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2020, que revocamos en parte, en el sentido de dejar sin efecto la nulidad de la comisión de apertura y los pronunciamientos inherentes a la misma.

Sin imposición de las costas en esta instancia y con devolución del depósito.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.