Sentencia CIVIL Nº 393/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 302/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00393/2017
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: 2
N.I.G. 37274 42 1 2016 0005896
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000302 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.7 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000590 /2016
Recurrente: Cornelio , Salome , IBERCAJA BANCO S.A.U
Procurador: MARIA DEL HENAR SASTRE MINGUEZ, MARIA DEL HENAR SASTRE MINGUEZ ,
MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO
Abogado: JESUS ANGEL LORENZO GONZALEZ, JESUS ANGEL LORENZO GONZALEZ , Mª JOSE
COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A 393/2017
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON MARÍA DEL CARMEN BORJABAD GARCÍA
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a once de septiembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO nº
590/2016 del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de los de esta ciudad, Rollo de Sala Nº 302/2017 ; han
sido partes en este recurso: como demandantes-apelantes-apelados DON Cornelio Y DOÑA Salome

representados por la Procuradora Doña María del Henar Sastre Mínguez y bajo la dirección del Letrado
Don Jesús Ángel Lorenzo González y como demandada- apelada-apelante IBERCAJA BANCO S.A.,
representada por el Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño y bajo la dirección de la letrada Doña María
José Cosmea Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 9 de marzo de 2017 por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de esta Ciudad, dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Henar Sastre Mínguez en nombre y representación de D. Cornelio y Dª Salome frente a Ibercaja Banco, S.A, representada por el procurador D. Miguel Ángel Gómez Castaño DECLARO la nulidad de la cláusula relativa al límite mínimo a la variación del tipo de interés (clausula suelo), insertada en la cláusula tercera Bis de la escritura de préstamo hipotecario que vincula a las partes otorgada ante el Ilustre Notario D. Carlos Higuera Serrado el día 26 de enero de 2007 (número de protocolo 172), que establece un tipo de interés mínimo del 3,75%, así como la nulidad de la novación modificativa del préstamo firmada entre las partes en fecha 25 de septiembre de 2013, que establecía un tipo mínimo de interés aplicable del 2.25% y, CONDENO a la entidad demandada a rehacer el cuadro hipotecario y a la devolución de las cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de condición declarada nula.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad........ .



SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Doña María del Henar Sastre Mínguez en representación Don Cornelio y Doña Salome , quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se dicte sentencia en la que se impongan las costas de la primera instancia a la demandada, bien por considerar que hubo una estimación total de la demanda o bien una estimación parcial pero sustancial que mereces su imposición.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño en representación Ibercaja Banco S.A, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, que se sirva estimar el recurso revocando la resolución recurrida y todo ello con los pronunciamientos a los que haya lugar y con expresa imposición de costas a la actora.

Dado traslado de dichos escritos a la representación jurídica de la parte contraria por las mismas se presentaron escritos de oposición en tiempo y forma.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formaron el oportuno Rollo Nº 302/17, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EUGENIO RUBIO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la entidad Ibercaja Banco S.A se formula Recurso de Apelación contra la sentencia dictada el 9 de marzo de 2017 en los autos de Juicio Ordinario 590/2016 sobre nulidad de cláusula de límites a la variación del tipo de interés aplicable, en préstamo hipotecario, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 a que se refieren estas actuaciones, cuyo fallo figura en los antecedentes de esta

Fallo

La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta declarando la nulidad de la cláusula relativa al límite mínimo a la variación del tipo de interés (clausula suelo), insertada en la cláusula tercera Bis de la escritura de préstamo hipotecario que vincula a las partes de 26 de enero de 2007 y la nulidad de la novación modificativa del préstamo firmada entre las partes en fecha 25 de septiembre de 2013, que establecía un tipo mínimo de interés aplicable del 2.25%.

Se considera por la Magistrada de Instancia en esencia y por las razones expuestas de forma más extensa en el fundamento jurídico cuarto que las clausula suelo no cumple el control de incorporación exigido conforme a los artículos 5 y 7 de la LGCC y que tampoco pasa el control de transparencia exigido al estar incorporada a un contrato con consumidores. Igualmente señala que no se prueba que los empleados de la entidad demandada que intervinieran en la comercialización del préstamo hubiesen informado a las partes previamente a concertar el préstamo de la existencia de la cláusula suelo y los efectos que su aplicación conlleva en la vida del préstamo.

En relación al contrato de novación modificativa del préstamo de fecha 25 de septiembre de 2013 se señala que ha de indicarse al respecto que siendo nula de pleno derecho la cláusula suelo incorporada en la escritura inicial del préstamo hipotecario tal nulidad impide la confirmación o convalidación posterior de referida clausula en el contrato mencionando.

Contra esta argumentación se alega por la parte recurrente en esencia que la sentencia prescinde de cualquier valoración de dos elementos que se consideran esenciales, el momento en el que se suscribe la novación y el contenido del documento privado de novación. Extendiéndose la prácticamente totalidad del recurso a fundamentar la validez del contrato de novación de 25 de septiembre de 2013 y que en consecuencia la validez de dicho contrato conlleva que los defectos de que pudiera adolecer la comercialización inicial del préstamo resultan convalidados. Por ultimo manifiesta que si se considerase que la cláusula suela incluida en la escritura de préstamo hipotecaria es nula, y que no fue convalidada al pactarse su novación en 2013, considera que la validez, permanencia y vigencia de la nueva cláusula que la sustituye es indiscutible.



SEGUNDO.- Expuestos de esta forma los términos del litigio tenemos que empezar por distinguir dos momentos respecto a la denominada clausula suelo uno el existente entre el firma del contrato de préstamo hipotecario de fecha 26 de enero de 2007 hasta la fecha de celebración del contrato de novación de 25 de septiembre de 2013 y un segundo periodo desde la firma del contrato referido.

En relación al primer periodo aplicando la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia y conocida por ambas partes debe reputarse dicha cláusula nula al no cumplir los requisitos necesarios de trasparencia.

Las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato)....En nuestra normativa interna, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC - la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez -, y 7 LCGC - no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles... .

La detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1.994,que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja), garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por el art. 7 de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, lo que en definitiva supone el cumplimiento del control o filtro de inclusión.

El Tribunal Supremo señala que el control de transparencia excede el control de incorporación, al que se refiere la LCGC al tratar de la no incorporación y la nulidad de determinadas condiciones generales. La sentencia señala la exigencia de un control adicional que denomina doble filtro o control de transparencia adicional, en virtud del cual, aun habiendo superado los requisitos de incorporación, éstos pueden resultar ineficaces, señalando que la obligación de transparencia de este segundo filtro, tiene por objeto, que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener . La falta de transparencia se identifican con la defraudación de la expectativa sobre el precio, concretamente se hace referencia a la conversión en la práctica de un contrato de interés variable, en un contrato a interés fijo.

De esta forma, la cláusula suelo sería lícita si su alcance y consecuencias hubieran sido conocidas por el adherente. En este sentido, en el apartado séptimo del fallo de la sentencia de 9 mayo 2013 se enumeran una serie de circunstancias que han sido tomadas en cuenta para valorar el carácter abusivo de la cláusula suelo por un defecto de transparencia: a) la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero; b) la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; c) la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo; d) su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del adherente; y e) la ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

Teniendo en cuenta toda la doctrina jurisprudencial anterior, en el supuesto que nos ocupa la cláusula suelo no supera ninguno de los controles de incorporación ni transparencia definidos, pues tal como consta en la sentencia no consta que se hubiera entregado oferta vinculante firmada por el prestatario, ni el banco demandado la ha aportado al proceso no consta ni que a la parte demandante se le hubiera proporcionado folleto informativo, ni hay una constancia real de que se hubiera efectuado una información de los efectos que podrían tener esta cláusula, ya que no consta la existencia de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar y no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad.

Por todo ello, es claro que al menos hasta el 25 de septiembre de 2013 procede declarar la nulidad de la cláusula suelo que figura la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 29 de marzo de 2007.



TERCERO.- Expuesto lo señalado en el fundamento anterior, se trata de determinar la validez de la novación de la cláusula suelo efectuado por contrato de 25 de septiembre de 2013 y en virtud del cual la misma pasó del 3.75% como interés mínimo al 2.25%.

En este caso es evidente que los demandantes eran conocedores de la existencia de la cláusula suelo y fueron conscientes de las consecuencias económicas de ella, por lo que en este supuesto si se supera el doble control de transparencia exigido en la normativa.

No obstante el problema en este se centra no en determinar si en el momento de la novación los prestatarios son plenamente conscientes de los efectos de la cláusula suelo, sino si es posible la novación de una cláusula que es nula.

Sobre este extremo se han pronunciado diversas audiencias, así por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de catorce de diciembre de dos mil dieciséis señala que: En este sentido el reciente auto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha declarado respecto a la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que infrinjan la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores aunque no hayan sido aplicadas que: La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión .

Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce - quod nullum est nullum producir efectuó -. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual.

De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno -en este sentido, pueden citarse la sentencia de la AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de marzo de 2014 y la de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013-. Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto.

En definitiva, no puede ser admitida la renuncia a la aplicación de la cláusula tachada de nula o la novación de la misma por otra más favorable al consumidor como causa de enervación de la apariencia de buen derecho .

En el mismo sentido la sentencia de Audiencia Provincial de Valladolid de fecha 10 de enero de 2017 ....Entiende el Banco demandado que el filtro o control de transparencia o de comprensividad real de la cláusula, queda evidenciado por la existencia entre las partes una novación por las que se estableció un tipo de interés fijo de 3% hasta el vencimiento del préstamo, novación que se formalizo en un documento privado que no ha sido impugnado de contrario (doc. 1 Contestación). No comparte la Sala la interpretación que el banco demandado hace del dicho pacto privado de novación. Carece tal pacto de la validez y el valor jurídico que interesadamente le confiere ya que su formalización, a iniciativa del propio banco, no tuvo otra causa y justificación que la propia existencia de la cláusula cuya nulidad aquí ha sido apreciada por falta de transparencia y efusividad. Esta cláusula y la obligación que comportaba insertas en el escritura pública de préstamo hipotecario, no quedó anulada, ni tampoco convalidada o subsanada por virtud dicho pacto privado ya que este se limitó a modificar a la baja en medio punto (0,50%) el tipo de interés mínimo (suelo) inicialmente fijado por la citada clausula, rebaja que fue aceptada por los consumidores prestatarios con el fin lógico y humanamente comprensible, de atenuar en lo posible la carga o gravamen que comportaba la estricta aplicación de la cláusula suelo por parte del Bando demandado. Se trata en suma de un pacto secundario condicionado y derivado de la propia cláusula suelo que subsistía en el préstamo aunque rebajada en medio punto. Como bien recuerda la Sentencia dictada por la AP Asturias de fecha 17 de marzo de 2016 al tratar un supuesto similar, de novación en documento privado del tipo mínimo (suelo), nuestra Jurisprudencia desde la STS de 10 de noviembre de 1964 admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado invalido. Doctrina que se mantiene en la actualidad y así cabría citar la sentencia de dicho tribunal de 17 de junio de 2010 cuando señala que si los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es la consecuencia suya...

En el presente caso es de aplicación la doctrina expuesta en la sentencias anteriores ya que no se puede considerar que la negociación respecto a la cláusula suelo existente haya sido una negociación libre y viene claramente afectada por la existencia de la cláusula en el contrato de préstamo hipotecario inicial, por lo que parece evidente que la intención de los prestatarios era reducir los efectos perniciosos de una cláusula que no debería haber existido por lo que no es posible la convalidación de la misma.

No es por tanto admisible la argumentación expuesta por la entidad Bancaria respecto a que por el momento en que se suscribe el contrato de novación, septiembre de 2013, ya se había dado una amplia difusión a la sentencia de 9 de mayo de 2013 y que por tanto era plenamente consciente de lo que hacían, ya que dicha argumentación es perfectamente reversible en el sentido de que también se podría interpretar que la entidad bancaria con todos los instrumentos y posibilidades que tiene a su disposición, ella si plenamente conocedora del contenido y efectos de la sentencia referida, y sin embargo se limita a redactar un documento, donde no solo incorporan clausulas con la intención de salvar los defectos existentes anteriormente sino que mantienen una clausula suelo, aunque en este con un tipo de interés menor. Por lo que esta Sala comporte la argumentación de la Magistrada de Instancia cuando señala que se considera que su firma se debió a la necesidad de los prestatarios de ver reducida su cuota hipotecaria con premura ante el elevado tipo mínimo que se le venía aplicando, en una situación de absoluto desequilibrio contractual entre las partes.

Por los mismos motivos expresados no puede prosperar la alegación referida a la creencia a ejercitar cualquier acción, ya que dicho contrato deriva de una cláusula que ha sido declarada nula y que la firma del mismo se ha debido a la situación en la que se encontraban los demandantes sin que los mismos hayan tenido posibilidad real de negociación. Por tanto se comparten íntegramente los motivos expuestos en la sentencia recurrida.

En consecuencia procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ibercaja Banco S.A.



CUARTO.- Refiriéndonos a continuación al recurso interpuesto por la representación de Don Cornelio y Doña Salome contra la sentencia de 9 de marzo de 2017 , el mismo se refiere exclusivamente al pronunciamiento relativo a las costas al considerar que las mismas se deben imponer a la parte demandada.

La sentencia no impone las costas con base a un doble motivo en primer lugar al considerar que se ha producido una estimación parcial de la demanda al no accederse a la pretensión relativa al pago de las cantidades percibidas por la meritada póliza de seguro y en segundo lugar al encontrarnos ante un contrato de novación modificativa y por tanto existir dudas de hecho.

En relación a la primera causa, de la lectura de la demanda y del visionado tanto de la Audiencia Previa se deduce que nos encontramos ante un error de transcripción en la interposición de la demanda, ya que el contenido principal y esencia de la misma es la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y no la devolución de una cantidad que ni se concreta, tal como consta de manera clara en el momento de fijar los hechos controvertidos en el acto de la audiencia previa. No obstante aunque se considerara que este es un error imputable al demandante y que sus consecuencias no se deben trasladar a la parte demandada, y que por lo tanto que si se tiene que valorar este pedimento, sería aplicable tal como ya se hace constar en la propia sentencia la doctrina relativa a la estimación sustancial de la demanda y en consecuencia desde este punto de vista si procedería la imposición de costas a la entidad demandada.

En relación al segundo motivo en que se fundamenta la no imposición de costas es decir la existencia de dudas de hecho, señalar que en este extremos de aplicación lo dispuesto en la reciente Jurisprudencia adoptada por el Tribunal Suprermo así : Esta sala, en sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio , sobre la imposición de costas en las instancia, en atención a los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario, ha declarado lo siguiente: «Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: »1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

»2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasaorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

»3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

»4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado» .

En aplicación de esta Jurisprudencia procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y en consecuencia revocar la recurrida en el extremo relativo a la no imposición costas en primera instancia a la entidad demandada.



QUINTO.- Respecto a las costas procesales de esta instancia en relación al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Cornelio y Doña Salome no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

En relación al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ibercaja Banco S.A considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

FALLAMOS Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Cornelio Y DOÑA Salome frente a la sentencia dictada el día 9 de marzo de de 2017 por la Ilma. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Salamanca en el sentido siguiente: SE REVOCA el pronunciamiento relativos a no imposición de costas de la instancia y en consecuencia se condena a la entidad Ibercaja Banco S.A, al pago de las costas procesales de primera instancia.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

Todo ello sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad Ibercaja Banco S.A, contra la sentencia dictada el día 9 de marzo de 2017 por la Ilma. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Salamanca , con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.