Sentencia CIVIL Nº 392/2021, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 410/2021 de 25 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº : RECURSO DE APELACIÓN Nº 410/21

Nº Procd. Civil : 641/19

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Zamora

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 392

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Dª ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a 25 de octubre de 2021 .

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 641/19, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 410/21; seguidos entre partes, de una comoapelanteBANCO SANTANDER, S.A. (Banco Popular), representado/a por el/la Procurador/a D. DANIEL RODRÍGUEZ ALFAGEME, y dirigido/a por el/la Letrado/a D. JESÚS DOMÍNGUEZ GÓMEZ, y de otra como apeladosD. Higinio, D. Horacio y D. Inocencio, representados por el/la Procurador/a D. OSCAR CENTENO MATILLA, y dirigidos por el/la Letrado/a D. JUAN FRANCISCO LLANOS ACUÑA, sobre acción de anulabilidad de la orden de suscripción y canje de las obligaciones subordinadas suscritas con Banco Popular.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr./a Magistrado/a D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora se dictó sentencia de fecha 26 de mayo de 2021, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Que ESTIMANDOla demanda formulada a instancia de D. Leovigildo y Dña. Diana, representados por el Procurador D. DIEGO RUA SOBRINO, y asistidos por el Letrado D. CARLOS LOPEZ-MELIDA DE RAMON, contra LA ENTIDAD BANCO SANTANDER, S.A, representado por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ, y asistida por la Letrada DÑA. LAURA PALOMINO TORRES, DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad, por error vicio en la prestación del consentimiento, de las órdenes de suscripción por Don Higinio y su esposa Dª Evangelina (ya fallecida) de las OBLIGACIONES SUBORDINADAS 8,25% del Banco Popular (146 títulos), y todos los actos y sucesivos contratos o canjes o suscripciones posteriores a dicha suscripción inicial, incluida la amortización a cero de las acciones de la entidad, por la venta al Banco Santander en fecha 7 de junio de 2.017,CONDENANDOa dicha entidad a abonar a la parte actora el importe total de la inversión en concepto de principal que asciende a 146.000 euros, más los intereses legales devengados desde la suscripción de las obligaciones, más el abono de cualquier comisión /y o tarifa que pueda conllevar como consecuencia de la reclamación. Por su parte, los actores deberán devolver a la entidad bancaria los cupones trimestrales brutos percibidos de todos las OBLIGACIONES SUBORDINADAS, más los intereses legales de los cupones trimestrales; los dividendos percibidos y derechos de suscripción preferente de las acciones, más los intereses de dichos rendimientos de las acciones desde la fecha de su percepción hasta la fecha de la sentencia, sumando a dichas cantidades los intereses que legalmente correspondan conforme art. 576 de la LEC, a determinar en ejecución de sentencia, y todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.

Esta sentencia fue aclarada por el auto de fecha 7 de junio de 2021, cuya Parte Dispositiva, dice: ' ACUERDO:

Estimar la petición formulada por la parte actora de subsanar el error material de la sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

Donde dice:

Que ESTIMANDOla demanda formulada a instancia de D. Leovigildo y Dña. Diana, representados por el Procurador D. DIEGO RUA SOBRINO, y asistidos por el Letrado D. CARLOS LOPEZ-MELIDA DE RAMON, contra LA ENTIDAD BANCO SANTANDER, S.A, representado por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ, y asistida por la Letrada DÑA. LAURA PALOMINO TORRES,

Debe decir:

Que ESTIMANDOla demanda formulada a instancia de instancia de DON Higinio, DON Horacio y DON Inocencio, representados por el procurador D. OSCAR CENTENO MATILLA y asistidos por el Letrado D. JUAN FRANCISCO LLANOS ACUÑA, contra LA ENTIDAD BANCO SANTANDER, S.A, representada por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ, y asistida por el Letrado D. JESUS DOMINGUEZ GOMEZ.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 21 de octubre de 2021.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por la representación procesal de don Higinio, don Horacio y don Inocencio contra la entidad Banco de Santander SA, anteriormente Banco Popular Español, S.A., y, en su consecuencia declara la nulidad por error vicio en el consentimiento de las órdenes de suscripción por don Higinio y su esposa doña Evangelina, de las obligaciones subordinadas 8,25% de Banco Popular (146 títulos), y todos los actos y sucesivos contratos o canjes o suscripciones posteriores a dicha suscripción inicial, incluida la amortización a cero de las acciones de la entidad, por la venta al Banco de Santander en fecha 7 de junio de 2017, condenando a dicha entidad a abonar a la parte actora el importe total de la inversión en concepto de principal que asciende a 146.000 euros más los intereses devengados desde la suscripción de las obligaciones, más el abono de cualquier comisión y/o tarifa que pueda conllevar como consecuencia de la reclamación. Por su parte, los actores deberán devolver a la entidad bancaria los cupones trimestrales brutos percibidos de todas las obligaciones subordinadas más los intereses legales de los cupones trimestrales los dividendos percibidos y derechos de suscripción preferente de las acciones desde la fecha de su percepción hasta la fecha de la sentencia, sumando a dichas cantidades los intereses que legalmente correspondan conforme al artículo 576 de la LEC; y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Justifica la juez a quo su decisión señalando que la acción de anulabilidad ejercitada no ha caducado, pues solo cuando se produjo el desplome de la entidad y los consumidores fueron conscientes de que su inversión se había perdido podría iniciarse el cómputo de la caducidad; dado que ello tuvo lugar en 2017 y la demanda data de diciembre de 2019, no cabe apreciar la alegada caducidad. Por otro lado ha quedado acreditado que los clientes actores tenían un perfil, que carecían de los conocimientos financieros necesarios al producto contratado y que no recibieron, conforme a la complejidad del producto, detallada información del mismo por parte de la empresa de servicios de inversión, la cual no ha aportado documentación alguna de la suscripción del producto ni de la entrega de información con la suficiente antelación para poder analizar y valorar la pertinencia de la contratación de un producto de riesgo como el suscrito. Existe ausencia de un consentimiento válido con el consiguiente error esencial en la contratación.

Ante dicho pronunciamiento, la representación procesal de la entidad bancaria interpone recurso de apelación con la pretensión de que se desestime íntegramente la demanda en su día formulada en su contra. Alega, a tal fin, los siguientes motivos de recurso: Errónea valoración de la prueba, con infracción de lo dispuesto en el artículo 218.2 de la LEC, ya que no se detiene la juzgadora a quo a analizar el contenido concreto de los medios de prueba que aportados. Infracción de artículo 13001 del CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, ( la acción de anulabilidad ejercitada habría caducado al tiempo de interposición de la demanda), en tanto la parte actora habría conocido las características y los riesgos reales de las obligaciones subordinadas con motivo de la percepción del interés del primer trimestre posterior a las contrataciones y, en todo caso, tras recibir información referida a las cotizaciones de los productos en el mercado secundario a finales de 2011, por lo que se entiende transcurrido en exceso el plazo de cuatro años. El incumplimiento de los deberes de información exigibles a las entidades que prestan servicios de inversión no debe conllevar necesariamente a apreciar la concurrencia de un error invalidante del consentimiento, (Infracción de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 de CC), sino que declaración requiere el preceptivo examen de la concurrencia de los requisitos exigidos para la estimación de la acción de nulidad. E infracción de los artículos 1265 y 1266 del CC; (Existencia de error en el consentimiento prestado por los demandantes, y en su caso, su carácter inexcusable).

SEGUNDO.Lo dicho en el fundamento anterior trae como necesaria consecuencia la necesidad de entrar a conocer, en primer lugar el tema referido a la caducidad de la acción relativa al error en el consentimiento; y se plantea de forma prioritaria al resto de motivos de la impugnación por cuanto del éxito o fracaso de la reclamación relativa a la misma depende el entrar a conocer de los mismos.

La sentencia de instancia no declaró caducada dicha acción en base a lo significado en el fundamento primero, y a ello se opone la parte recurrente alegando que siendo el día inicial del plazo de la acción aquel en que suceda cualquier evento que permita la comprensión real de las características y los riesgos del producto, en el caso ello ocurrió con la información fiscal. Por tanto, poniendo en relación a la mentada fecha con la de presentación de la demanda, resulta que la acción de anulabilidad ejercitada se encontraba caducada al momento de interponerse la demanda.

Se debe significar, para la resolución de este motivo de impugnación referido a la extensión de caducidad de la acción, que existe consolidada doctrina establecida por el Tribunal Supremo, al analizar la caducidad de la acción de anulabilidad, en supuestos similares al que es objeto de este procedimiento, referida a contratos bancarios, que se resume y aplica en la sentencia de 12 de julio de 2.017 (rec 97/15), según la cual: «Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303CC , para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración. Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero, seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero, entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Contra lo que entiende la sentencia recurrida, el pago de la primera cuota fija del préstamo no pudo revelar el error porque la finalidad de la contratación del producto de intercambio de tipos/cuotas perseguía precisamente la finalidad de pagar una cuota fija del préstamo. En particular, en casos similares al presente de contratos de permutas de tipo de interés concertados como cobertura del interés variable de un préstamo, esta sala ha identificado ese momento, con la percepción por el cliente de la primera liquidación negativa ( sentencia 153/2017, de 3 de marzo)».

En definitiva, a la hora de determinar el día que debe tomarse como de inicio del plazo de caducidad, lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige, es que exista una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, que es cuando cobra pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad y se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento.

En el supuesto aquí analizado, no puede considerarse como día inicial del cómputo, la fecha propugnada por la demandada, --la demanda se presenta en diciembre de 2019--, por cuanto de la información que de los bonos se facilita, no cabe deducir que la actora llegara a obtener la comprensión real de las características del producto en tal momento. Además, el inversor, en atención a los motivos por los que se emiten los bonos, podría pensar que se efectuaban para darles mayor valor y liquidez. Por lo tanto, no puede apreciarse a la vista de los términos en los que se emite la nueva emisión de bonos y el canje que se hizo por el mismo valor nominal, que el inversor minorista tuviera un conocimiento real de aquello que había firmado en su momento, de sus características y riesgos, y que al momento de su canje habían perdido de forma efectiva el gran parte de su valor.

Finalmente, también procedería desestimar la caducidad alegada, acogiendo como fecha de inicio la del canje de los bonos por acciones, como entendemos procede, dado el carácter híbrido que tienen estos productos, pues si un primer momento proporciona un interés fijo mientras dura el bono, sólo cabría entender que la demandante llegara a tener un conocimiento efectivo del riesgo de pérdida casi total de la inversión, cuando ésta se materializó realmente. De ahí que dadas las fechas barajadas quepa entender que la acción de nulidad ejercitada por los demandantes no se encontraba, en ningún caso caducada, por lo que la desestimación de la excepción propuesta por la representación procesal de la entidad bancaria resulta, en todo caso procedente. En tal sentido se ha pronunciado en anteriores ocasiones esta Sala; así sentencias de fecha 5 marzo y 2 abril del año 2018.

TERCERO.- El siguiente motivo del recurso discrepa sobre la tesis de la sentencia de instancia afirmando que no existió error en el consentimiento del actor en la contratación. Tesis que argumenta diciendo, en resumen: El cliente conocía perfectamente las características y fines del producto. El demandante tenía un perfil inversor suficiente, que le permitía comprender la naturaleza, características y riesgos del producto, y lo hacía conveniente para dicha contratación. Era titular de otros productos financieros, así de fondos de inversión. El demandante recibió toda la información documental necesaria, y así resulta de todo lo actuado.

Partiendo de lo expuesto, nadie discute que los bonos del Banco Popular de los que tratamos son un producto complejo y de riesgo. Así lo califica la STS, Civil sección 1 del 17 de junio de 2016 cuando se refiere a su naturaleza, a sus consecuencias económicas, y a sus efectos en relación al deber de la entidad emisora de facilitar al inversor la información necesaria, para que este adquiera un conocimiento suficiente que le permita emitir su consentimiento sin error, diciendo:

'Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV... considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras'.

De otro lado, no consta que el demandante tuviera una específica formación académica o práctica en economía, inversiones o finanzas. El hecho de haber invertido en otros productos similares no tiene la significación relevante que pretende otorgarle la recurrente, máxime cuando lo que interesa es la comprensión de los productos y de los riegos que entrañan, la fiabilidad hacia el banco y que no se discute tampoco que los clientes merecen la calificación de minoristas.

De todo lo actuado se desprende que: 1.- El actor realizó la operación asesorado por un empleado del banco, quien le aconsejó la compra de participaciones preferentes. Así en fecha 13 octubre del año 2009, el actor y su mujer suscribieron en la sucursal bancaria una orden de valores, de participaciones preferentes Serie A.

El contrato que fue firmado por los actores confiando en el empleado de banca, quien les aseguró que el funcionamiento era como un plazo fijo, que el dinero se podía sacar en cualquier momento y que no tenía riesgos.

2.- En fecha 26 de marzo de 2012, a iniciativa de la entidad bancaria, se canjean las obligaciones subordinadas por BONOS, concretamente por BO. SUB. OB. CONV, B. POPULAR V 4-18 por importe de las preferentes.

3-Y por último en fecha 27 de enero de 2014, a instancias del Banco, se realizó la conversión de los Bonos en Acciones e Banco Popular, por lo que el actor ha perdido todos sus ahorros.

Sostiene la recurrente que su cliente pese a tener la consideración legal de minorista, no tenía el perfil de inversor experimentado y la información que se le suministró, no fue suficiente para un inversor no experto, aunque sí lo pudiera ser para quienes tienen experiencia y conocimientos financieros bastantes sobre el producto que adquieren, lo cual no era su caso.

El argumento es inasumible, pues ni la adquisición de acciones en la bolsa, ni la adquisición de participaciones en fondos de inversión implican tener conocimientos financieros por encima de un ciudadano medio, ni tampoco que existe similitud entre los bonos objeto de este pleito y las inversiones realizadas por el actor en otros productos que no tenían ni la complejidad ni el riesgo que los que son objeto de este pleito.

Y si, además, resulta evidente que nos encontramos en presencia de lo que ya se ha analizado en innumerables ocasiones, es decir, el cliente de evidente perfil conservador, guiado por las recomendaciones del empleado de la entidad de confianza aceptaba el tipo de producto que se le ofrecía atendiendo a las características que le iba relatando mientras le iba preparando la documentación precisa para estampar su firma y vincular sus ahorros a dichos productos basándose en la característica principal de su alta rentabilidad, evidentemente superior a la de los productos previamente contratados y además reconociéndosele una facilidad de recuperación y de disponibilidad, aunque obviando que dichas circunstancias suponían un evidente grado de complejidad hasta el punto de que por causas ajenas al propio cliente pudiera resultar imposible su recuperación como de hecho ha ocurrido en la realidad, la conclusión que se desprende es obvia.

Consecuencia de lo expuesto procede desestimar el motivo de recurso; si bien, otorgando la razón a la parte recurrida, --pues lo admite y lo incluye en su suplico la parte actora--, en cuanto que la orden de suscripción de la emisión de bonos necesariamente convertibles en acciones dada por el cliente en el año 2012 fue la fórmula pactada por las partes para evitar a este último las importantes pérdidas del primer producto, de manera que no hubo desembolso de dinerario sino un canje de unos títulos por otros; en consecuencia no es posible desligar la suerte de uno y otro negocio, por mucho que la parte actora haya obviado deliberadamente esa circunstancia para hacer suya la remuneración fija devengada en el primer periodo; esa vinculación entre ambos contratos implicará que del mismo modo que la actora recupera el capital invertido en el año 2009, y no el valor que los títulos tenían realmente el 26 de marzo de 2012, debe también devolver al Banco los intereses percibidos desde la fecha de la suscripción de los títulos canjeados. Así se ha declarado por distintas sentencias de Audiencias Provinciales, tales como las citadas por el recurrente, SAP de Asturias de 28 de noviembre de 2016, o la de Valencia de 27 de septiembre de 2017, conforme a la cual: 'a la devolución de dividendos y rendimiento se ha de hacer desde la suscripción de bonos realizada en 7 de octubre de 2009, pues la hecha en 7 de mayo de 2012 fue mera sustitución de la anterior y su nulidad no tiene explicación sin tener en cuenta la de 2009 de la que aquella trae causa, en cuando especialmente dirigida a los que fueron suscriptores de ésta. De ahí que la parte actora, aunque en el suplico de su demanda ciña la declaración de nulidad a la operación realizada en 2012, sin embargo, en el hecho quinto de su misma demanda se refiere expresamente a la nulidad de ambas operaciones, en cuanto íntimamente ligadas y subordinadas la una a la otra'.

CUARTO.- La naturaleza y características dichas del producto imponen a la entidad bancaria que los comercializa el deber de ofrecer al cliente una información veraz y completa acerca del contrato que se le ofrece, configurándose como una obligación activa y no de mera disponibilidad, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12), los elevados stándares de información que la normativa del Mercado de Valores impone a las entidades financieras, exige que el cliente tenga un correcto conocimiento de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, de forma que los detalles de qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operaciones económicas se asocia el riesgo, no son meras cuestiones de cálculo o accesorias, sino que tienen el carácter de esencial, no bastando para tener por cumplido este deber esencial de información, con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado debidamente, pues como se indica en la ya citada sentencia de 12 de Enero de 2015 , en la que se cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de Diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , no puede aceptarse que, una cláusula tipo, pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Aplicándolo al caso presente y examinada la prueba aportada en primera Instancia, no consideramos haya quedado acreditado que la entidad demandada suministrara a la actora la información a la que venía obligada, sin que pueda entenderse cumplida la misma con la entrega de la documentación a que se refiere la demandada, que es genérica, estereotipada o impresa y no personalizada, activa o de disponibilidad como exige la jurisprudencia del tribunal Supremo en la indicada sentencia de 16 de junio de 2.016 , en la que al poner de manifiesto el carácter esencial de la información sobre los riesgos de estos productos señala ' 2.- En el caso concreto de los bonos, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos. 3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir, no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.

Pues bien, en el supuesto aquí analizado, de lo actuado se desprende de que la entidad demandada no cumplió adecuadamente con las obligaciones que le imponía la normativa vigente, al no haber acreditado, como le correspondía que cumplió con el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a la actora la adquisición de los bonos aquí analizados, producto complejo y de alto riesgo, sin explicarles que los mismos no eran coherentes con su perfil inversor. Por consiguiente, no ha quedado acreditado que la entidad demandada cumpliese con los deberes de buena fe y transparencia legalmente exigibles para con la actora al comercializar el producto complejo y de alto riesgo objeto de juicio, en el sentido de haberles dejado claro toda la vida o proceso de dicho producto, no sólo la rentabilidad inicial, sino también todo lo relativo a su conversión final en acciones. De modo que cuando se realizase el canje no consta que se hubiese llevado a cabo en su momento, al contratar inicialmente el producto, ninguna explicación adicional sobre que en el canje no recibiría la cantidad depositada, sino el valor de las acciones al momento indicado en el contrato, así como que dicho valor podía ser muy inferior a lo invertido, o incluso nulo, como de hecho prácticamente ha sucedido

Ante esa falta de información, que, no se olvide, no puede ser suplida, mediante la entrega de trípticos y que desde luego tampoco en el presente caso cabe ni de lejos entender superada por los conocimientos especiales de la demandante en materia bancaria y de productos financieros complejos; ante esa falta de información, decimos, no cabe sino concluir que en el presente caso se ha producido un incumplimiento esencial por la entidad demandada del principio transparencia, principio fundamental en toda contratación por condiciones generales con consumidores, y de los deberes derivados del mismo de buena fe y de claridad en el contenido y efectos de las cláusulas contractuales por ella predispuestas, lo cual además produjo un error esencial en los demandantes. Error excusable en la medida en que ha sido provocado por el incumplimiento por parte del banco del citado principio transparencia y de su consiguiente obligación de información. De suerte que la demandante vio frustradas sus expectativas económicas respecto del contrato suscrito, sin que conste que hubiese aceptado de forma consciente y voluntaria los riesgos propios del mismo, del que se representó una realidad distinta y equivocada a la que le era propia en el mercado.

Solo cabe remitirnos a lo recogido en la sentencia de instancia en sentido de que la parte demandada no ha acreditado que haya cumplido con las obligaciones legales de estudiar el perfil del contratante, respecto de sus conocimientos y experiencia financiera mediante la realización del test de idoneidad, y que en la orden de compra sólo aparece la denominación del producto, el número de valores e importe nominal. La entrega del resumen explicativo de la emisión, aparte de lo significado en la sentencia del juzgado, no acredita que el empleado haya explicado en forma adecuada la naturaleza del riesgo de este producto, ni aparece tampoco ninguna advertencia al cliente sobre la no conveniencia de este producto para sus características minoristas, ni que le hayan entregado información con la suficiente antelación para poder analizar y valorar la pertinencia de la contratación de un producto de riesgo como el que suscribió, resultando que no se ha practicado prueba alguna a instancias de la entidad demandada para intentar acreditar que el empleado no se limitó a entregar la documentación recabando la firma del cliente sin informarle suficientemente, puesto que el testigo propuesto es el empleado del banco, con lo que ello entraña. Por otro lado, no se ha practicado prueba alguna de la conveniencia del producto para el cliente, en orden a si fue el empleado de la entidad de crédito quien ofreció el producto al mismo y a como se realizó en su caso tal ofrecimiento; no consta que existiese publicidad sobre los bonos, con lo cual ello ayuda a entender que fue la propia demandada quien se puso en contacto con el cliente para ofrecer el producto, más si en el caso se entiende que se presta un servicio de asesoramiento en materia de inversión, en el que el banco está obligado a realizar el denominado test de idoneidad. Lo cierto es que en el caso no se realizó dicho test, específicamente para el mismo, por el banco pese a que estaba obligado a ello.

En otro orden de cosas, no ofrece duda el perfil de la parte demandante; la misma es cliente minorista sin conocimientos financieros tal y como se reseña en la demanda, y la circunstancia de haber sido titular de fondos y de acciones no indica lo contrario. La demandante en realidad no recibió información, ni poca ni ninguna, ya que se limitó, dada la relación de antiguo que mantenía, con el banco a firmar todos y cada uno de los documentos que se le indicaban por el personal del banco.

Por consiguiente, no ha quedado acreditado que la entidad demandada cumpliese con los deberes de buena fe y transparencia legalmente exigibles para con la actora al comercializar el producto complejo y de alto riesgo objeto de juicio, en el sentido de haberle dejado claro toda la vida o proceso de dicho producto, no sólo la rentabilidad inicial, sino también todo lo relativo a su riesgo.

En definitiva, teniendo en cuenta las consideraciones realizadas y la forma en que se materializó la contratación objeto de este pleito y las previsiones contenidas en los arts 1265, 1266, 1300 y concordantes del Código Civil, entendemos que es la declaración de nulidad la que procede declarar en el presente procedimiento. Se considera que el consentimiento prestado por la parte actora lo fue por error esencial inexcusable, sustancial y que no se puede evitar con una regular diligencia, debiendo las partes reponer las cosas a su estado anterior a la fecha de contratación.

QUINTO.-En cuanto a la incidencia de dicha falta de información. Por lo que se refiere a las consecuencias que se derivan del incumplimiento del deber de informar de manera adecuada y clara al cliente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido una consolidada jurisprudencia a partir de la sentencia del Pleno de su Sala primera de fecha 20 de Enero de 2014 (recurso de apelación 879/12) , reiterada en otras posteriores como la sentencia de 7 de Julio de 2014 (recurso 892/2012), o la de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ) también del Pleno, según la cual:

1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto. 3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias, señalando el art. 1266CC que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC) , debiendo ser el error esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, inexcusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Si bien, como ha venido indicando nuestro Tribunal Supremo en diferentes resoluciones, el incumplimiento por una empresa de inversión de su deber de informar al cliente no profesional, en el ámbito del mercado de valores y de productos y servicios de inversión, no impide que en algún caso dicho cliente conozca la naturaleza y riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, sin embargo tal incumplimiento lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y riesgos asociados, de forma que si bien la ausencia de información adecuada no determina por si la existencia de error, si permite presumirlo, como se indicó en sentencias de este Alto Tribunal de 20 de Enero de 2014 (recurso de casación 879/12) , y se ha reiterado en resolución de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ) .

En definitiva, teniendo en cuenta las consideraciones realizadas y la forma en que se materializó la contratación objeto de este pleito y las previsiones contenidas en los arts 1265, 1266, 1300 y concordantes del Código Civil, entendemos que la declaración de nulidad es la que procede declarar en el presente procedimiento. Se considera que el consentimiento prestado por la parte actora lo fue por error esencial inexcusable, sustancial y que no se puede evitar con una regular diligencia, debiendo las partes reponer las cosas a su estado anterior a la fecha de contratación.

SEXTO.- La consecuencia de tal declaración de nulidad es la recíproca restitución de las cosas objeto del contrato y del precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del CC. Así de conformidad con el citado precepto legal, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses. Como viene declarando la jurisprudencia, este precepto tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador. Es por ello obligación de la parte demandada la devolución del principal invertido más las comisiones cobradas desde la fecha del cargo en cuenta de la compra del producto y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado como medio de lograr un justo reintegro patrimonial. Del mismo modo, deberá el actor reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses o cupones durante el período de vigencia de las participaciones con el interés legal desde el instante en que se percibieron.

SEPTIMO.- Debe pues rechazarse el recurso de apelación interpuesto, con la consiguiente ratificación de la resolución de instancia, y hacer expresa imposición de costas causadas de resultas del mismo a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC. Los argumentos aducidos en esta alzada coinciden, asimismo, con los hechos valer en la instancia.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada por el Ilma. Sra. Magistrada-Juez núm. 5 de Zamora, con fecha de 21 de mayo de 2021 y aclarada por auto de fecha 7 de junio de 2021, en los autos de Juicio Ordinario de los que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla íntegramente, con expresa imposición de las costas generadas en esta alzada a la parte demandada y con declaración de la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de 20 días y ante esta misma Sala, contados desde el día siguiente a la notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.