Sentencia CIVIL Nº 392/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 134/2020 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00392/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0015788
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000134 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001941 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER, SA
Procurador: SARA POUSA OLIVERA
Abogado: MAGDALENA PIÑOL TEJERO
Recurrido: Ariadna
Procurador: PAMELA COUSILLAS FERNANDEZ
Abogado: ALEJANDRO NAVARRO GARCIA
S E N T E N C I A
Nº 392/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

ZULEMA GENTO CASTRO
En A CORUÑA, a veintidós de octubre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001941 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de
A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000134 /2020, en los que
aparece como parte demandado-apelante, BANCO SANTANDER, SA, representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. SARA POUSA OLIVERA, asistido por el Abogado D. MAGDALENA PIÑOL TEJERO, y como parte
demandante-apelada, Ariadna , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PAMELA COUSILLAS
FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. ALEJANDRO NAVARRO GARCIA, sobre CLAUSULA SUELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 14-11-2019, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por doña Ariadna , representada por la Procuradora doña Paula Cousillas Fernández, contra la entidad BANCO SANTANDER S.A., representada por la Procuradora doña Sara Pousa Oliveira DEBO: declarar y declaro la nulidad por abusiva, de la condición general de la contratación incluida en cláusula financiera TERCERA, apartado 3.3, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27 de noviembre de 2004, celebrado entre Doña Ariadna con Banco Pastor S.A.U. (en su día Banco de Galicia S.A.), que establece en el contrato del que deriva la demanda el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 3,25 % y cuyo contenido literal es el siguiente: 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual aplicable en este contrato ser á el 3,25% anual'.

Segundo.- condenar y condeno a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario conforme al interés variable suscrito por las partes (EURIBOR más un diferencial de 1,00%) y a restituir a la actora las cantidades pagadas en exceso en su préstamo hipotecario en virtud de la aplicación de la referida cláusula suelo, desde la fecha de suscripción del préstamo. Cantidades que se deben incrementar con los intereses legales correspondientes desde la fecha de los respectivos pagos.

Tercero.- condenar y condeno a la parte demandada al abono de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente la Ilmta. Sra. Magistrada DO ÑA ZULEMA GENTO CASTRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete Bis de A Coruña en fecha 14 de noviembre de 2019 estimó íntegramente la demanda formulada por Dª Ariadna contra su prestamista, BANCO SANTANDER S.A. (como sucesora de BANCO PASTOR S.A.) y, en consecuencia, declaró la nulidad por ser abusiva de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable en cada revisión anual de un 3,25% incluida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27 de noviembre de 2004; y condena a la citada sociedad bancaria a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario conforme al interés variable suscrito por las partes (Euribor más un diferencial de 1%), y a restituir a la actora las cantidades pagadas en exceso en su préstamo hipotecario en virtud de la aplicación de la referida cláusula suelo, desde la fecha de suscripción del préstamo, incrementadas con los intereses legales desde sus respectivos pagos, con imposición de costas.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la entidad bancaria fundamentado en la existencia de una novación modificativa del préstamo hipotecario celebrada entre los contratantes en fecha 4 de abril de 2014 que ratifica la cláusula suelo, por lo que entiende que ya no nos encontramos ante una condición general de la contratación predispuesta por el banco sino ante una cláusula negociada con la prestataria. En consecuencia, considera que la demanda debe ser desestimada porque la cláusula no es abusiva por falta de transparencia.

Subsidiariamente solicita que no se le impongan las costas por la existencia de dudas jurídicas acerca de la cuestión enjuiciada.

La parte demandante se opuso a la estimación del recurso.



SEGUNDO.- Cláusulas particularmente negociadas con ocasión de una novación.

La jurisprudencia recogida en las SSTS (1ª) núm. 489/2018, de 13 de septiembre, y núm. 660/2019, de 11 de diciembre, viene referida a la negociación de la limitación del tipo de interés en tanto en cuanto ha de entenderse que una cláusula o condición probadamente negociada está excluida del control de su posible carácter abusivo.

La primera de estas sentencias indica que la nulidad de la cláusula suelo del contrato original no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula que es nula por falta de trasparencia por otra que ya no adoleciese de ese defecto, ni fuese fruto de un consentimiento viciado' porque debe tenerse en cuenta que el hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes. También la STS 660/2019 reitera que los controles de transparencia y abusividad del contenido son aplicables a las cláusulas no negociadas en los contratos celebrados con consumidores. Por tanto, si una cláusula ha sido negociada, no son aplicables estos controles.

Sin embargo en el supuesto enjuiciado, tal como hace ver la sentencia recurrida, no existe ninguna previsión en la novación modificativa celebrada en 2014 respecto de la limitación a la variabilidad del tipo de interés, dado que el acuerdo novatorio que alcanzaron las partes venía referido exclusivamente a los plazos de amortización del préstamo.

Así, la STS Núm. 558/2017, de 16 de octubre ya indicó que el artículo 1208 CC determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía.

La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables.

Sin embargo, como se indica en la sentencia apelada, la entidad bancaria demandada no ha alegado ni probado que la cláusula debatida haya sido negociada por cuanto la novación de 2014 en nada le afecta y ninguna prueba se ha practicado a tal fin, de forma que pudiera extraerse una conclusión distinta a la constatada en la resolución de instancia.

La Ley atribuye al empresario que afirma que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente la carga de la prueba (artículo 82. 2, párrafo segundo, del TRLGDCU), lo que quiere decir que si esa negociación no ha sido reconocida por la contraparte y no resulta tampoco del material probatorio disponible el tribunal habrá de concluir que se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, no particularmente negociada.



TERCERO.- Cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés: control de transparencia material.

Novación y transparencia El control de transparencia sobre cláusulas predispuestas que inciden en el objeto principal del contrato trata de garantizar, como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 con cita de la de 24 de mayo de 2012, 'la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato'.

En el mismo sentido, la de 29 de abril de 2015 añade 'que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá'.

También, la STS de 9 de marzo de 2017 resume que el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.

Además, la doctrina jurisprudencial incide especialmente en que el mero conocimiento previo, o la posibilidad de conocimiento previo, de la existencia en un contrato de una cláusula predispuesta de estabilización del tipo de interés no basta para colmar las exigencias del control de transparencia cualificado, porque lo que éste presupone no es que la cláusula sea absolutamente indetectable sino que, no solo el adherente haya tenido la posibilidad real de conocerla al tiempo de la celebración del contrato, sino también haya tenido posibilidad real de comprender previamente su importancia y funcionamiento, que se trata de una cláusula que afecta a la definición del objeto principal del contrato puesto que determina decisivamente el precio que habrá de pagar en cada revisión anual futura, y ello en la fase precontractual, cuando el consumidor todavía está en disposición de comparar ofertas de financiación o de buscar alternativas a la que el banco le ofrece. En la STS 43/2018, de 29 de enero se insiste sobre la necesidad de que la información que ha de facilitar la comprensión del funcionamiento de la cláusula sea recibida por el cliente con antelación suficiente, porque es inútil la que se le proporcione en un momento tan avanzado -el del otorgamiento de la escritura- en el que ya no le es posible renunciar al préstamo o buscar alternativas de financiación.

Sin embargo, la apelante no ha probado la observancia de su deber de asegurarse que el cliente prestatario no solo conocía con la debida antelación la existencia de la limitación, sino que comprendía su funcionamiento y las consecuencias jurídicas y económicas que la limitación tendría en el escenario de una brusca bajada del tipo de interés de referencia, como el que de hecho se produjo a partir del verano de 2008. Por el contrario, en la novación del préstamo hipotecario de 4 de abril de 2014 solo se pretendía la modificación de los plazos de amortización del préstamo.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso.



TERCERO.- Costas procesales Al ser el recurso desestimado, se impondrán a la parte apelante las costas de esta alzada ( artículo 398. 1 de la LEC), con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Subsidiariamente, solicita la apelante que no se le impongan las costas procesales por existir dudas jurídicas sobre la cuestión debatida. Sin embargo, existe jurisprudencia sobre el supuesto enjuiciado relativo a la novación y a la transparencia de la cláusula abusiva y, por otro lado, la no imposición de las costas a la entidad predisponente de la cláusula abusiva supondría un perjuicio para el consumidor que se ha visto obligado a acudir a los tribunales en defensa de sus derechos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación.

Se confirma la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso de apelación con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2 del Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril si esta resolución fuere notificada durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, o dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.