Última revisión
Sentencia CIVIL Nº 39/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 345/2020 de 08 de Febrero de 2021
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 08 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Murcia
Ponente: ALONSO SAURA, MARIA DEL PILAR
Nº de sentencia: 39/2021
Núm. Cendoj: 30030370012021100033
Núm. Ecli: ES:APMU:2021:199
Núm. Roj: SAP MU 199:2021
Encabezamiento
Modelo: S40050
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
Equipo/usuario: MZP
N.I.G. 30029 41 1 2018 0000913
Recurrente: BANCO SABADELL, S.A.
Procurador: CATALINA ABRIL ORTEGA
Abogado: JOSE VICTOR GUILLAMON MELENDRERAS
Recurrido: Carlos Miguel, Fermina
Procurador: LEOPOLDO GONZALEZ CAMPILLO, LEOPOLDO GONZALEZ CAMPILLO
Abogado: SANTIAGO CASTILLO ROVIRA, SANTIAGO CASTILLO ROVIRA
En la Ciudad de Murcia, a ocho de febrero de dos mil veintiuno.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario que se han seguido con el nº 430/2018 en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mula, entre partes, como demandantes y en esta alzada apelados, D. Carlos Miguel y Dña. Fermina, representados por el Procurador D. Leopoldo González Campillo y dirigidos por el Letrado D. Santiago Castillo Rovira, y como demandado y en esta alzada apelante, BANCO DE SABADELL S.A. representado por la Procuradora Dña. Catalina Abril Ortega y dirigido por el Letrado D. José Víctor Gillamón Melendreras. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Pilar Alonso Saura, que expresa la convicción del Tribunal.
Antecedentes
Fundamentos
Se invoca en el recurso de apelación en primer lugar, la infracción por errónea apreciación de las normas jurídicas reguladoras de la valoración de la prueba propuesta y practicada y jurisprudencia que las desarrolla y en concreto de los artículos 317, 326, 376, 385 y 386 LEC, necesariamente conectada con la anterior infracción del artículo 217 del mismo Cuerpo Legal, respecto de la carga de la prueba y disponibilidad y facilidad probatoria y jurisprudencia que la desarrolla, e infracción de los artículos 1.100, 1108, y 7.1 del Código Civil, en cuanto al dies a quo para el cálculo de los intereses legales y la doctrina del abuso del derecho en la reclamación de éstos conforme a la jurisprudencia citada igualmente infringida, formulando alegaciones en relación con el resultado de la prueba practicada sobre a los hechos controvertidos.
En concreto sostiene la parte apelante la finalidad especulativa de la adquisición o no destinada a vivienda habitual o de temporada de la vivienda comprada por los demandantes, que exige la jurisprudencia, aludiendo a que la vivienda está ubicada en una residencia geriátrica dotada de todos los servicios de una residencia de esta naturaleza, orientada a personas de avanzada edad, con movilidad reducida o limitada, con menos facultades físicas o incluso con dolencias previas, estando la autonomía de los usuarios o bien reducida o bien debe ser completada con terceros profesionales de la asistencia, teniendo el actor 34 años en el momento de la adquisición, presumiendo incluso menos edad a su esposa, y conjugando ambos hechos indubitados presume que la adquisición por los actores de la vivienda objeto del debate no pudo ser, ni de hecho era, destinar la vivienda a su residencia habitual o al menos de temporada, lo que no estima la sentencia, sin que se mencione en la demanda, ni en la audiencia previa ninguna consideración acerca del sentido o finalidad pretendida con la adquisición de la vivienda por la parte los demandantes, a quienes incumbe la carga de la prueba de que no la destinan a fines de inversión o comerciales o que la destinan a residencia siquiera sea temporal y nada de eso se intenta siquiera probar, siendo propietarios de diversas residencias en localidades de la Región, incluso de naturaleza puramente vacacional, cuando adquirieron la vivienda litigiosa, conforme al interrogatorio del actor y a la prueba documental, existiendo inactividad probatoria salvo las manifestaciones del demandante en el acto del juicio.
Como señala el auto del Tribunal Supremo 11 de noviembre de 2020 '
En relación con la carga de la prueba, conforme a la sentencia de esta Sección nº 266/2020 de 26 de octubre de 2020, ' tiene declarado este tribunal
En la demanda se alude a la finalidad residencial que no se desvirtúa por los hechos que opone la parte demandada, que no constituyen indicios inequívocos de que se tratase de una inversión de los actores, para obtener un beneficio económico de la vivienda que adquirían, no siendo suficiente al respecto el que se integrase en la promoción de una Residencia Geriátrica y Centro de Estancias Diurnas para personas mayores, distribuida en un edificio con área de uso privativo o de residencia y una zona de servicios con dependencias e instalaciones, pues los demandantes adquirieron una sola vivienda, lo que se concilia con un destino residencial de familiares y personal futuro, aun de temporada, conforme resulta de lo manifestado por el actor en prueba de interrogatorio, y por el Sr. Carlos Miguel en prueba testifical, cuyo destino precisamente por tales características de la promoción es perfectamente compatible con el hecho de que los demandantes tuviesen otras propiedades, sin que, por otra parte, haya acreditado que realicen actividades inversoras, por lo que es aplicable la protección del adquirente establecida en Ley 57/1968.
Ha de señalase inicialmente que en este caso se pretende en la demanda, y se estima por la sentencia apelada, la responsabilidad de la entidad bancaria demandada, no avalista, como depositaria de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda adquirida por los demandantes sobre plano, y de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo nº 479/2020, de 21 de septiembre de 2020,... '
En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo nº 102/2018, de 28 de febrero, establece que '
Sostiene la parte apelante el cumplimiento por su parte de las obligaciones a su cargo, y la inexistencia de posible imputación de responsabilidad respecto de cantidades que no constan recibidas ni custodiadas por la misma, refiriéndose a que los pagos objeto de reclamación fueron efectuados por la parte actora mediante la libranza de cheques y/o pagarés contra sus cuentas en diferentes entidades financieras, incumbiéndose la carga de la prueba del hecho del pago y de la recepción de las cantidades en que consiste en la cuenta de las promotoras ubicadas bajo la responsabilidad de la demandada, debiendo disponer de la documentación correspondiente, sin que haya quedado probado el destino final de las cantidades, aludiendo seguidamente a la existencia de contradicción en la sentencia apelada con respecto a lo acordado en el acto de la audiencia previa en relación con la prueba de requerimiento a la parte demandada para la aportación de documentos, haciendo recaer sobre ésta la carga de la prueba de desacreditar el ingreso en una cuenta de la extinta CAM, alegando la imposibilidad de aportación documental alguna al no disponer de la misma y la proposición por su parte de prueba testifical del empleado de la misma con conocimiento directo de la materia, argumentando sobre todo ello.
Ciertamente, debe ponderarse en cada caso la capacidad de control de la entidad bancaria sobre los pagos a cuenta, de manera que ésta no responderá de los que queden fuera de esa capacidad de control, se ha de determinar si ésta conoció o pudo conocer, y por tanto controlar, la entrega de cantidades anticipadas por la compra de la vivienda de la promoción que llevaba a efecto PRORESMA ESPAÑA S.L, lo que requiere de la valoración jurídica de la responsabilidad de la entidad bancaria en función del resultado de la practicada, partiendo de que incumbe a la parte demandante la carga de la prueba del pago de las cantidades anticipadas, lo que al realizarse mediante efectos bancarios requiere de la prueba del destino del ingreso correspondiente, esto es, de que la promotora recibió las cantidades correspondientes en una cuenta de su titularidad existente en la entidad bancaria demandada, y precisamente a tal efecto propuso que se requiriese a ésta para que aportase documentos, cuyo requerimiento fue admitido en los términos que se expresan en el auto de la Audiencia Previa, sin que ello suponga una alteración de la carga de la prueba, pues no se trata de que la demandada acredite un hecho negativo, que exonere de la carga prueba que incumbe a la demandante, y de las consecuencias negativas para la misma que derivan de la falta de prueba de dicho hecho, sino que viene a enlazar con la facilitad probatoria de la entidad bancaria demandada en relación con la existencia de cuentas en la misma de la titularidad de la promotora, que ha quedado acreditada.
En todo caso por la prueba practicada y teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, no queda debidamente acreditado que los importes de la totalidad de los efectos librados en favor de PRORESMA ESPAÑA S.A. que se aportan con la demanda hayan sido ingresados en alguna cuenta de la titularidad de la misma en la entidad demandada.
Según se ha indicado las cantidades anticipadas cuyo importe se reclama no fueron abonadas por los demandantes mediante ingreso en una cuenta de la promotora en la entidad demandada, ni directamente, ni por transferencia, sino por la entrega de títulos valores, dos pagarés librados por el demandante y tres cheques bancarios nominativos a favor de PRORESMA ESPAÑA S.L., contra diferentes cuentas corrientes, en concreto, pagaré no a la orden domicilio de pago SABADELL ATLÁNTICO vencimiento 17 de febrero de 2006 por un nominal de 4.500 euros, cheque bancario de LA CAIXA, fecha de emisión 1-03-2006 por un nominal de 14.800 euros, cheque bancario SABADELL ATLÁNTICO, fecha de emisión 3.03.2006 por un nominal de 14.669,83 euros, cheque bancario de LA CAIXA fecha emisión 18-07-2006 por 10.000 euros, y pagaré domicilio de pago SABADELL ALTÁNTICO libramiento y vencimiento el día 18 de julio de 2006 por un nominal de 10.381,90 euros, habiéndose aportado con la demanda comunicación del demandante a la demandada refiriéndose a los dos pagarés librados por el demandante a favor de PRORESMA ESPAÑA S.L. con cargo a las cuentas que indicaba del banco SABADELL ATLÁNTICO y al cheque bancario emitido por SABADELL ATLÁNTICO, indicando que fueron cobrados y compensados en cuentas bancarias aperturadas a nombre de PRORESMA ESPAÑA S.L. en otras entidades financieras en las que finalmente se materializó el cobro, requiriéndola para que le facilitasen información sobre la entidad o entidades financieras a través de las que se realizó el cobro de dichos efectos, contestando la demandada con fecha 26 de octubre de 2017, indicándole que realizadas las comprobaciones y consultas oportunas y aún habiendo transcurrido el plazo previsto en el Reglamento de Banco de Sabadell, esta entidad ha localizado que los documentos que se presentaron por compensación y que la entidad que los presentó fue la extinta Caja de Ahorros del Mediterráneo, hoy Banco de Sabadell, de cuyo resultado probatorio se desprende que los dos pagares y uno de los cheque bancarios se cargaron en cuenta de los compradores abiertas en la propia entidad bancaria demandada, que, por tanto, dispuso de capacidad de control sobre el destino de las cantidades reflejadas en los efectos y no podía desconocer la actividad a que se dedicaba la mercantil a cuyo favor se expedían, y, por el contrario, se estima que no disponía de control suficiente en relación con las entregas efectuadas mediante cheques bancarios de otras entidades bancarias, ya que aparte de la posibilidad de que la promotora los hubiese cobrado o descontado de forma ajena a la demandada, en todo caso estos efectos no contienen datos que identifiquen a los compradores, ni sugieran que se trata de cantidades anticipadas por la compra una vivienda, por lo que se estima que respecto de los mismos realmente no existía posibilidad de control de la demandada, lo que no se desvirtúa por la prueba testifical del Sr. Edmundo al referirse a que no comprobó todos los movimientos de la cuenta de PRORESMA, sino que únicamente atendió a los títulos concretos que se reclaman y a la fecha de vencimiento de los mismos, con el resultado de que no estaban ingresados en ésta, debiendo desestimarse la demanda con respecto a éstos, estimando parcialmente el recurso de apelación.
Como señala la sentencia de esta Sección nº 266/2020, de 26 de octubre, de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo nº 353/2019, de 25 de junio de 2019 ' esta sala se pronunció ya en su sentencia de pleno 540/2013, de 13 de septiembre
En el mismo sentido la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 514/2020, de 7 de octubre de 2020, se refiere '
Por otra parte no se aprecia retraso desleal que imponga una solución diferente. De conformidad con la citada sentencia de esta Sección nº 220/2020, de 28 de septiembre último '
No se considera que en este caso la actuación de los demandantes sea contraria al principio de la buena fe, ni desleal con relación a la entidad de crédito apelante, no habiéndose acreditado ningún acto de aquellos que pudiese generar en ésta la confianza de que renunciaban a su derecho, no siendo suficiente al respecto el tiempo transcurrido desde la fecha `prevista de la entrega de la vivienda y la primera reclamación extrajudicial que le formularon, por lo que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto.
Vistos los artículos citados y demás de general y procedente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SABADELL S.A. representado por la Procuradora Dña. Catalina Abril Ortega contra la sentencia dictada con fecha siete de febrero de dos mil veinte por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mula en autos de procedimiento ordinario nº 430/2018, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar dictamos otra por la que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Carlos Miguel y Dña. Fermina, representados por el Procurador D. Leopoldo González Campillo contra BANCO DE SABADELL S.A, debemos condenar y condenamos al demandado a que pague a los demandantes la cantidad de 29.551,73 euros, más los intereses devengados desde la fecha de cada uno de los pagos hasta su efectivo abono, sin verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia y de esta alzada.
Estimándose parcialmente el recurso de apelación se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte apelante para su interposición
Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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