Sentencia CIVIL Nº 39/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 345/2020 de 08 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00039/2021

Modelo: S40050

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968229180 Fax:968229184

Correo electrónico:audiencia.s1.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: MZP

N.I.G. 30029 41 1 2018 0000913

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000345 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN N.2 de MULA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000430 /2018

Recurrente: BANCO SABADELL, S.A.

Procurador: CATALINA ABRIL ORTEGA

Abogado: JOSE VICTOR GUILLAMON MELENDRERAS

Recurrido: Carlos Miguel, Fermina

Procurador: LEOPOLDO GONZALEZ CAMPILLO, LEOPOLDO GONZALEZ CAMPILLO

Abogado: SANTIAGO CASTILLO ROVIRA, SANTIAGO CASTILLO ROVIRA

SENTENCIA

NUM. 39 /2021

ILMOS. SRES.

D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE

Presidente

DÑA. MARIA PILAR ALONSO SAURA

D. CAYETANO BLASCO RAMON

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a ocho de febrero de dos mil veintiuno.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario que se han seguido con el nº 430/2018 en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mula, entre partes, como demandantes y en esta alzada apelados, D. Carlos Miguel y Dña. Fermina, representados por el Procurador D. Leopoldo González Campillo y dirigidos por el Letrado D. Santiago Castillo Rovira, y como demandado y en esta alzada apelante, BANCO DE SABADELL S.A. representado por la Procuradora Dña. Catalina Abril Ortega y dirigido por el Letrado D. José Víctor Gillamón Melendreras. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Pilar Alonso Saura, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instancia citado con fecha 7 de febrero de 2020 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva, transcrita en lo que interesa, dice así: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por don Carlos Miguel y por doña Fermina contra la mercantil BANCO SABADELL S.A., DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al pago de la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN EURO CON SETENTA Y TRES CENTIMOS DE EURO -54.351'73 euros-, correspondientes al importe del principal de las entregas a cuenta del precio de la compraventa, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada uno de los pagos hasta su efectivo abono; con condena en costas a la demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandada, y previos traslado a la parte demandante, que presentó el correspondiente escrito de oposición, y emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 345-2020, señalándose el día 25 de enero último para deliberación, votación y fallo del recurso

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandada ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, que estima la demanda, en la que al amparo del artículo 1 de la Ley 58/1968, de 27 de julio se ejercita una en reclamación de cantidad correspondiente a cantidades anticipadas por la compra sobre plano por los demandantes de vivienda que se indica en la demanda, sin que sea un hecho controvertido la existencia del contrato de compraventa de fecha 23 de febrero de 2006, concertado por los demandantes, con PRORESMA ESPAÑA S.L. de una vivienda y plaza de garaje pendientes de construcción, en una Residencia Geriátrica y Centro de Estancias diurnas para personas mayores, promovida por ésta.

Se invoca en el recurso de apelación en primer lugar, la infracción por errónea apreciación de las normas jurídicas reguladoras de la valoración de la prueba propuesta y practicada y jurisprudencia que las desarrolla y en concreto de los artículos 317, 326, 376, 385 y 386 LEC, necesariamente conectada con la anterior infracción del artículo 217 del mismo Cuerpo Legal, respecto de la carga de la prueba y disponibilidad y facilidad probatoria y jurisprudencia que la desarrolla, e infracción de los artículos 1.100, 1108, y 7.1 del Código Civil, en cuanto al dies a quo para el cálculo de los intereses legales y la doctrina del abuso del derecho en la reclamación de éstos conforme a la jurisprudencia citada igualmente infringida, formulando alegaciones en relación con el resultado de la prueba practicada sobre a los hechos controvertidos.

En concreto sostiene la parte apelante la finalidad especulativa de la adquisición o no destinada a vivienda habitual o de temporada de la vivienda comprada por los demandantes, que exige la jurisprudencia, aludiendo a que la vivienda está ubicada en una residencia geriátrica dotada de todos los servicios de una residencia de esta naturaleza, orientada a personas de avanzada edad, con movilidad reducida o limitada, con menos facultades físicas o incluso con dolencias previas, estando la autonomía de los usuarios o bien reducida o bien debe ser completada con terceros profesionales de la asistencia, teniendo el actor 34 años en el momento de la adquisición, presumiendo incluso menos edad a su esposa, y conjugando ambos hechos indubitados presume que la adquisición por los actores de la vivienda objeto del debate no pudo ser, ni de hecho era, destinar la vivienda a su residencia habitual o al menos de temporada, lo que no estima la sentencia, sin que se mencione en la demanda, ni en la audiencia previa ninguna consideración acerca del sentido o finalidad pretendida con la adquisición de la vivienda por la parte los demandantes, a quienes incumbe la carga de la prueba de que no la destinan a fines de inversión o comerciales o que la destinan a residencia siquiera sea temporal y nada de eso se intenta siquiera probar, siendo propietarios de diversas residencias en localidades de la Región, incluso de naturaleza puramente vacacional, cuando adquirieron la vivienda litigiosa, conforme al interrogatorio del actor y a la prueba documental, existiendo inactividad probatoria salvo las manifestaciones del demandante en el acto del juicio.

Como señala el auto del Tribunal Supremo 11 de noviembre de 2020 ' En relación con en el ámbito de protección de la Ley 57/1968, la sentencia 161/2018, de 21 de marzo , recuerda lo siguiente.

'[...]Las citadas sentencias 582/2017 y 33/2018 , siguiendo la línea de otras precedentes (sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre ) insisten en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.

Como puntualizó la sentencia 420/2016 :

Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios')[...].'

En relación con la carga de la prueba, conforme a la sentencia de esta Sección nº 266/2020 de 26 de octubre de 2020, ' tiene declarado este tribunal , que la condición de inversor, en cuanto hecho obstativo del éxito de la pretensión de la parte actora, debe ser probado por la parte demandada ( SSAP Murcia (1ª) de 14 de mayo y 26 de noviembre de 2018 ,',prueba que no se ha llevado a efecto.

En la demanda se alude a la finalidad residencial que no se desvirtúa por los hechos que opone la parte demandada, que no constituyen indicios inequívocos de que se tratase de una inversión de los actores, para obtener un beneficio económico de la vivienda que adquirían, no siendo suficiente al respecto el que se integrase en la promoción de una Residencia Geriátrica y Centro de Estancias Diurnas para personas mayores, distribuida en un edificio con área de uso privativo o de residencia y una zona de servicios con dependencias e instalaciones, pues los demandantes adquirieron una sola vivienda, lo que se concilia con un destino residencial de familiares y personal futuro, aun de temporada, conforme resulta de lo manifestado por el actor en prueba de interrogatorio, y por el Sr. Carlos Miguel en prueba testifical, cuyo destino precisamente por tales características de la promoción es perfectamente compatible con el hecho de que los demandantes tuviesen otras propiedades, sin que, por otra parte, haya acreditado que realicen actividades inversoras, por lo que es aplicable la protección del adquirente establecida en Ley 57/1968.

SEGUNDO.-Seguidamente invoca la parte apelante la no concurrencia de los presupuestos legales y jurisprudenciales exigidos para la aplicación de la Ley 57/68, oponiendo el estricto cumplimiento por la misma de las obligaciones a su cargo y la inexistencia de posible imputación de responsabilidad respecto de cantidades que no consta que haya recibido ni custodiado, formulando alegaciones relativas a que no se ha ponderado que los pagos objeto de reclamación efectuados por la parte actora se efectuaron mediante libranza de cheques y/o pagarés contra sus propias cuentas -documentos 2 y 4 a 7 de la demanda-, correspondiendo a ésta la acreditación tanto del hecho del pago como de la recepción de las cantidades en que el mismo consiste en cuenta/s de la promotora, ubicadas bajo la responsabilidad de la entidad financiera demandada lo que, afirma, no se acredita., no existiendo prueba sobre el destino final de los efectos entregados, aludiendo a que la sentencia apelada incurre en contradicción haciendo recaer la carga de la prueba sobre la demandada, considerando que tenía que haber sido la misma la que desacreditase el ingreso en una cuenta de la extinta CAM, refiriéndose a la prueba más documental, de requerimiento propuesta por la parte demandante.

Ha de señalase inicialmente que en este caso se pretende en la demanda, y se estima por la sentencia apelada, la responsabilidad de la entidad bancaria demandada, no avalista, como depositaria de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda adquirida por los demandantes sobre plano, y de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo nº 479/2020, de 21 de septiembre de 2020,... ' La responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, siendo lo relevante si la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar 'en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas' ( sentencia 636/2017, de 23 de noviembre ).'

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo nº 102/2018, de 28 de febrero, establece que ' Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ). Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que «las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad» (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).'

TERCERO.-Establecido lo anterior, la sentencia apelada motiva que a la parte actora le corresponde acreditar la entrega de ingresos a cuenta del precio pactado en el contrato de compraventa de vivienda sobre plano que concertó con la mercantil PRORESMA ESPAÑA. S.L. como vendedora, lo que ha acreditado con la documental aportada con la demanda, sin que por la parte demandada se haya aportado prueba alguna capaz de desvirtuar los documentos de la actora, afirmando que efectivamente los actores entregaron a la citada mercantil las cantidades reclamadas en concepto de parte del precio pactado en la compraventa de vivienda en la promoción de viviendas mediante pagares y cheques bancarios aportados por un total de 54.351,73 euros, que esta recibió a plena satisfacción, afirmando que igualmente está acreditado que la CAM era perfectamente conocedora de la promoción de viviendas por parte de PRORESMA ESPAÑA S.L. y que se realizaban por los compradores pagos a cuenta del precio, aludiendo a la designación en el contrato concertado por la demandante de la cuenta bancaria de la CAM donde serían abonadas la cantidades correspondientes al resto del precio, constando además la financiación por esta entidad financiera de la construcción de 259 fincas del residencial, y fundamentalmente por el documento nº 12 de la demanda, en el que se recoge expresamente que los efectos bancarios se presentaron por compensación por la extinta CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO y por la prueba testifical del Sr. Edmundo, razonando que es por ello que independientemente de que las cantidades se ingresaran directamente por los promotores en cualquier de las cuentas aperturadas por la promotora en la entidad bancaria, o que se llevase a cabo mediante efectos cambiarios, dichas cantidades fueron ingresadas en la entidad bancaria en concepto de pago de precio de la vivienda sobre plano en la promoción, estimando la legitimación pasiva y la responsabilidad que se pretende de la demandada, a la que se opone ésta.

Sostiene la parte apelante el cumplimiento por su parte de las obligaciones a su cargo, y la inexistencia de posible imputación de responsabilidad respecto de cantidades que no constan recibidas ni custodiadas por la misma, refiriéndose a que los pagos objeto de reclamación fueron efectuados por la parte actora mediante la libranza de cheques y/o pagarés contra sus cuentas en diferentes entidades financieras, incumbiéndose la carga de la prueba del hecho del pago y de la recepción de las cantidades en que consiste en la cuenta de las promotoras ubicadas bajo la responsabilidad de la demandada, debiendo disponer de la documentación correspondiente, sin que haya quedado probado el destino final de las cantidades, aludiendo seguidamente a la existencia de contradicción en la sentencia apelada con respecto a lo acordado en el acto de la audiencia previa en relación con la prueba de requerimiento a la parte demandada para la aportación de documentos, haciendo recaer sobre ésta la carga de la prueba de desacreditar el ingreso en una cuenta de la extinta CAM, alegando la imposibilidad de aportación documental alguna al no disponer de la misma y la proposición por su parte de prueba testifical del empleado de la misma con conocimiento directo de la materia, argumentando sobre todo ello.

Ciertamente, debe ponderarse en cada caso la capacidad de control de la entidad bancaria sobre los pagos a cuenta, de manera que ésta no responderá de los que queden fuera de esa capacidad de control, se ha de determinar si ésta conoció o pudo conocer, y por tanto controlar, la entrega de cantidades anticipadas por la compra de la vivienda de la promoción que llevaba a efecto PRORESMA ESPAÑA S.L, lo que requiere de la valoración jurídica de la responsabilidad de la entidad bancaria en función del resultado de la practicada, partiendo de que incumbe a la parte demandante la carga de la prueba del pago de las cantidades anticipadas, lo que al realizarse mediante efectos bancarios requiere de la prueba del destino del ingreso correspondiente, esto es, de que la promotora recibió las cantidades correspondientes en una cuenta de su titularidad existente en la entidad bancaria demandada, y precisamente a tal efecto propuso que se requiriese a ésta para que aportase documentos, cuyo requerimiento fue admitido en los términos que se expresan en el auto de la Audiencia Previa, sin que ello suponga una alteración de la carga de la prueba, pues no se trata de que la demandada acredite un hecho negativo, que exonere de la carga prueba que incumbe a la demandante, y de las consecuencias negativas para la misma que derivan de la falta de prueba de dicho hecho, sino que viene a enlazar con la facilitad probatoria de la entidad bancaria demandada en relación con la existencia de cuentas en la misma de la titularidad de la promotora, que ha quedado acreditada.

En todo caso por la prueba practicada y teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, no queda debidamente acreditado que los importes de la totalidad de los efectos librados en favor de PRORESMA ESPAÑA S.A. que se aportan con la demanda hayan sido ingresados en alguna cuenta de la titularidad de la misma en la entidad demandada.

Según se ha indicado las cantidades anticipadas cuyo importe se reclama no fueron abonadas por los demandantes mediante ingreso en una cuenta de la promotora en la entidad demandada, ni directamente, ni por transferencia, sino por la entrega de títulos valores, dos pagarés librados por el demandante y tres cheques bancarios nominativos a favor de PRORESMA ESPAÑA S.L., contra diferentes cuentas corrientes, en concreto, pagaré no a la orden domicilio de pago SABADELL ATLÁNTICO vencimiento 17 de febrero de 2006 por un nominal de 4.500 euros, cheque bancario de LA CAIXA, fecha de emisión 1-03-2006 por un nominal de 14.800 euros, cheque bancario SABADELL ATLÁNTICO, fecha de emisión 3.03.2006 por un nominal de 14.669,83 euros, cheque bancario de LA CAIXA fecha emisión 18-07-2006 por 10.000 euros, y pagaré domicilio de pago SABADELL ALTÁNTICO libramiento y vencimiento el día 18 de julio de 2006 por un nominal de 10.381,90 euros, habiéndose aportado con la demanda comunicación del demandante a la demandada refiriéndose a los dos pagarés librados por el demandante a favor de PRORESMA ESPAÑA S.L. con cargo a las cuentas que indicaba del banco SABADELL ATLÁNTICO y al cheque bancario emitido por SABADELL ATLÁNTICO, indicando que fueron cobrados y compensados en cuentas bancarias aperturadas a nombre de PRORESMA ESPAÑA S.L. en otras entidades financieras en las que finalmente se materializó el cobro, requiriéndola para que le facilitasen información sobre la entidad o entidades financieras a través de las que se realizó el cobro de dichos efectos, contestando la demandada con fecha 26 de octubre de 2017, indicándole que realizadas las comprobaciones y consultas oportunas y aún habiendo transcurrido el plazo previsto en el Reglamento de Banco de Sabadell, esta entidad ha localizado que los documentos que se presentaron por compensación y que la entidad que los presentó fue la extinta Caja de Ahorros del Mediterráneo, hoy Banco de Sabadell, de cuyo resultado probatorio se desprende que los dos pagares y uno de los cheque bancarios se cargaron en cuenta de los compradores abiertas en la propia entidad bancaria demandada, que, por tanto, dispuso de capacidad de control sobre el destino de las cantidades reflejadas en los efectos y no podía desconocer la actividad a que se dedicaba la mercantil a cuyo favor se expedían, y, por el contrario, se estima que no disponía de control suficiente en relación con las entregas efectuadas mediante cheques bancarios de otras entidades bancarias, ya que aparte de la posibilidad de que la promotora los hubiese cobrado o descontado de forma ajena a la demandada, en todo caso estos efectos no contienen datos que identifiquen a los compradores, ni sugieran que se trata de cantidades anticipadas por la compra una vivienda, por lo que se estima que respecto de los mismos realmente no existía posibilidad de control de la demandada, lo que no se desvirtúa por la prueba testifical del Sr. Edmundo al referirse a que no comprobó todos los movimientos de la cuenta de PRORESMA, sino que únicamente atendió a los títulos concretos que se reclaman y a la fecha de vencimiento de los mismos, con el resultado de que no estaban ingresados en ésta, debiendo desestimarse la demanda con respecto a éstos, estimando parcialmente el recurso de apelación.

CUARTO.-La parte apelante también impugna la condena al pago de intereses desde el pago efectuado por la parte actores que dispone la sentencia apelada y la no apreciación por ésta del retraso desleal, que alega se ha producido, por lo que sostiene que los intereses legales deben calcularse en su caso, desde el ejercicio de la acción conforme a los artículos 1100 y 1108 del Código Civil, lo que, se anticipa, no procede estimar.

Como señala la sentencia de esta Sección nº 266/2020, de 26 de octubre, de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo nº 353/2019, de 25 de junio de 2019 ' esta sala se pronunció ya en su sentencia de pleno 540/2013, de 13 de septiembre , distinguiendo entre la indemnización por mora a cargo del garante asegurador ( art. 20 LCS ) y la propia cobertura de la garantía, que comprende las sumas anticipadas y sus intereses legales 'no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento' (FJ 11.º, razón 2.ª).

2.ª) Más recientemente, la sentencia 420/2017, de 4 de julio , ha declarado que 'los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega', si bien en el caso concreto esto no llegó a acordarse por haberse aquietado los demandantes con el devengo desde la fecha de notificación a la promotora de su voluntad de resolver el contrato, como sucede también en el caso de la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre .

3.ª) Por tanto, la doctrina jurisprudencial es clara y se corresponde con los términos no menos claros de la Ley 57/1968, pues su art. 1-1 ª impone garantizar mediante seguro o aval la devolución de las cantidades entregadas 'más el seis por ciento de interés anual' y su art. 3 faculta al comprador para rescindir el contrato 'con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual' (en el presente caso, el interés legal por aplicación de la d. adicional 1.ª de la LOE de 1999 ).

4.ª) De esta doctrina jurisprudencial no se separa la sentencia 218/2014, de 7 de mayo , pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien de aquietamiento de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia.'

En el mismo sentido la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 514/2020, de 7 de octubre de 2020, se refiere ' a la jurisprudencia consolidada esta sala contenida, entre otras muchas, en las sentencias 177/2020, de 18 de mayo , 161/2020, de 10 de marzo , y 66/2020, de 3 de febrero ( con cita de las sentencias 540/2013, de 13 de septiembre , 733/2015, de 21 de diciembre , 174/2016, de 17 de marzo , 469/2016, de 12 de julio , 420/2017, de 4 de julio , de pleno, 353/2019 y 355/2019, ambas de 25 de junio , y 622/2019, de 20 de noviembre ), según la cual los intereses a que se refieren la Ley 57/1968 (art. 3 ) y la d. adicional primera de la LOE en su redacción aplicable al caso se devengan desde la fecha de cada anticipo, dado que se trata de intereses remuneratorios y no moratorios.

Esta doctrina, en contra de lo argumentado por el banco recurrido, se ha aplicado con independencia de que se haya declarado responsable a una entidad garante o a la entidad bancaria receptora de los ingresos por no exigir la apertura de cuenta especial debidamente garantizada (en este sentido, sentencias 174/2016 , 469/2016 y 355/2019 ), y de ella no se aparta la sentencia 218/2014, de 7 de mayo (en la que se funda la sentencia recurrida), pues si en esta se condenó al avalista al pago del interés legal solo desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo, del mismo modo que otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien por la conformidad de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia, nada de lo cual concurre en este caso, toda vez que desde un principio el cooperativista-demandante ha fijado el dies a quo de los intereses reclamados en la respectiva fecha de entrega de las cantidades anticipadas.'

Por otra parte no se aprecia retraso desleal que imponga una solución diferente. De conformidad con la citada sentencia de esta Sección nº 220/2020, de 28 de septiembre último ' En relación al retraso desleal existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial totalmente consolidado. Como señala la STS de 24 de febrero de 2017 , 'En la sentencia 163/2015, de 1 de abril dijimos que: «(E)l retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto ( STS de 15 de junio de 2012, num. 399/2012 )'. Por tanto los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, exigencia esta que en el ámbito contractual encuentra apoyo en el artículo 1258 Código Civil y viene a configurar un ámbito ético en el ejercicio del derecho por sus titulares.'

No se considera que en este caso la actuación de los demandantes sea contraria al principio de la buena fe, ni desleal con relación a la entidad de crédito apelante, no habiéndose acreditado ningún acto de aquellos que pudiese generar en ésta la confianza de que renunciaban a su derecho, no siendo suficiente al respecto el tiempo transcurrido desde la fecha `prevista de la entrega de la vivienda y la primera reclamación extrajudicial que le formularon, por lo que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.-No ha lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia al estimarse parcialmente la demanda, ni en cuanto a las de esta alzada al estimarse parcialmente el recurso de apelación ( artículos 398 y 398 L.E.Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y procedente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SABADELL S.A. representado por la Procuradora Dña. Catalina Abril Ortega contra la sentencia dictada con fecha siete de febrero de dos mil veinte por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mula en autos de procedimiento ordinario nº 430/2018, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar dictamos otra por la que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Carlos Miguel y Dña. Fermina, representados por el Procurador D. Leopoldo González Campillo contra BANCO DE SABADELL S.A, debemos condenar y condenamos al demandado a que pague a los demandantes la cantidad de 29.551,73 euros, más los intereses devengados desde la fecha de cada uno de los pagos hasta su efectivo abono, sin verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia y de esta alzada.

Estimándose parcialmente el recurso de apelación se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte apelante para su interposición

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.