Sentencia CIVIL Nº 39/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 281/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000281/2019
NIG: 3800642120170001747
Resolución:Sentencia 000039/2020
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000147/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Emilia ; Abogado: Luis Alberto Falcon Fernandez; Procurador: Maria Isabel Navarro Gomez
Apelante: Arcadio ; Abogado: Eva Maria Perez Garcia; Procurador: Giulia Nathali Feliziani Gil
SENTENCIA
Rollo nº 281/2019
Autos nº 147/2017
Jdo. 1ª Inst. Nº 2 de DIRECCION000
Ilt@s. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de enero de dos mil veinte.
Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio n.º 147/2017, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 , promovidos por Dª Emilia , representada por la
Procuradora Dª Isabel Navarro Gómez , y asistida por el Letrado D. Luis Alberto Falcón Fernández , contra D.
Arcadio , representado por la Procuradora Dª Giulia Feliziani Gil, y asistido por la Letrada Dª Eva Pérez García
siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo
Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Etelvina López Jiménez , dictó sentencia el 6 de septiembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Se estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Isabel Navarro Gómez en nombre y representación de Dª. Emilia contra D. Arcadio , declarando la disolución del matrimonio de Dª. Emilia y D. Arcadio todos los efectos legales que esta declaración implica. Fijo, así mismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales: Queda disuelta sociedad de gananciales existente entre ambas partes.

Los hijos menores de edad del matrimonio, permanecerá sujeta a la patria potestad compartida de ambos progenitores y se atribuye la guarda y custodia a su madre Dña. Emilia .

Como régimen de visitas en favor del padre, D. Arcadio , se establece el siguiente: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio debiendo ser el padre quien recoja al menor hasta el domingo a las 21 horas debiendo devolverlo en el domicilio materno.

Las semanas que el padre disfrute del menor el fin de semana también podrá tenerlo en su compañía el miércoles desde la salida del colegio hasta las 21 horas debiendo asumir que el menor haya cenado antes de reintegralo en el domicilio materno. Y las Las semanas que el padre no disfrute del menor el fin de semana también podrá tenerlo en su compañía el martes y el jueves desde la salida del colegio hasta las 21 horas debiendo asumir que el menor haya cenado antes de reintegralo en el domicilio materno.

En verano se dispondrá de un total de cuatro quincenas que reparte alternativamente. Es decir, la quincena número 1 que se corresponde desde el 1 de julio hasta el 15 de julio; la quincena número dos desde el 16 de julio hasta el 31 de julio; la quincena tres se corresponde desde el 1 de agosto hasta el 15 de agosto y la quincena número cuatro se corresponde desde el 16 de agosto hasta el 31 de agosto. El padre tendrá atribuido en los años impares la primera y la tercera y la madre la segunda y cuarta. En los años pares será al revés y el padre tendrá atribuido el disfrute de la segunda y cuarta y la madre de la primera y tercera.6 En Navidad se dispondrá de dos períodos vacacionales que se corresponde desde el día siguiente a la finalización del curso escolar por vacaciones a las 10:00 horas hasta el día 31 de diciembre a las 10:00 horas; y desde el 31 de diciembre a las 10:00 horas hasta el día anterior a la reanudación de las clases. En los años impares el padre tiene la primera mitad y la madre la segunda. En los años pares será al revés, la madre disfruta de la primera mitad y el padre de la segunda.

En toda la aplicación del régimen de visitas, el padre tiene que recoger a los menores en el colegio o en el domicilio materno si fuera día no lectivo y retornar a la menor en el domicilio materno.

En todo caso, el anterior régimen de visitas se llevará a efecto con criterios de la mayor flexibilidad, atendiendo siempre al preferente interés y comodidad del menor.

- Se atribuye el uso de la vivienda sita en DIRECCION001 , DIRECCION002 número NUM000 DIRECCION003 a los menores y a la madre.

Se fija como pensión alimenticia, a devengar desde la fecha de ésta resolución, en favor de los hijos menores de edad y a cargo de D. Arcadio la cantidad de 250 euros mensuales por cada uno de ellos, a pagar por adelantado los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe para ello por la madre.

La mencionada suma tiene que revisarse de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC que para el conjunto estatal total señale el INE u organismo que legalmente le sustituya.

Ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos extraordinarios.

Se desestima la demanda reconvencional formulada por Dña. María José Arroyo Arroyo en nombre y representación de D. Arcadio , absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas.

No se efectúa condena en costas ni en la demanda principal ni en la reconvencional.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 16 de enero de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la decisión calendada se alza el recurso de apelación de la parte demandada, imputando a la tribuna yerro al valorar la prueba, y escalonando sus pedidos de la manera siguiente: 1º.- Que se mantenga la atribución a la madre de la que fuera la vivienda conyugal sita en la NUM001 planta de la edificación; y al padre la planta NUM002 .

2º.- Atribución a ambos progenitores de la guarda compartida de los menores, con gastos de los mismos por mitad.

3º.- Con carácter subsidiario: a.- Guarda de Zaida atribuida a la madre, pagando el padre 150€ mensuales de alimentos, y la de Secundino compartida, con gastos por mitad.

b.- De mantenerse la guarda materna de ambos hijos, 150€ de alimentos para cada uno a cargo del padre.

La actora se opone a todos los pedimentos y pide la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Por lo que respecta al motivo único de apelación, ha reiterado nuestro Alto Tribunal que la valoración de la prueba es labor propia de la tribuna de instancia con fundamento elemental en los principios de inmediación y contradicción ex arts. 137 y 289 LEC; y que su objetiva apreciación ha de prevalecer frente a la subjetiva de la parte interesada, salvo que el iter decisorio se revele ilógico, absurdo o contradictorio en relación con el resultado del acervo probatorio ( SSTS de 8 de marzo de 2005, 27 de marzo de 2006, o 30 de julio de 2008, entre otras).

La diatriba terminológica en torno a nuestra segunda instancia (¿revisio prioris instantiae o novum iudicium?) fue zanjada por dicho Tribunal, en sentencia dictada el 13 de enero de 2015 por la Sala Primera, en la que es legible que 'en nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo' La expresión revisio prioris instantiae no deja pues de resultar inexacta, al configurarse la instancia segunda para que haya un segundo juicio, que puede contener novedades tanto respecto a la reconstrucción de los hechos, como a la aplicación del Derecho.

Rejuzgado pues por la Sala lo actuado ante la tribuna de instancia, no hay revelación de ninguno de aquellos epítetos en la larga senda que desciende de los fundamentos III, IV y V al fallo de la sentencia atacada: ducha la perita peritorum en el arte del balance, conjuga con pulcritud los arts. 92 y siguientes CC; 2 LOPJ - en la redacción dada por el apartado 2º del art. 1º de la LO 8/15 sobre modificación de las medidas de protección a la infancia y a la adolescencia -; 217, 316, 319, 326, 348, 752, 770 y concordantes LEC, para hallar con el Fiscal - a la vista de los documentos e informes traidos y las palabras oidas en la suprema suerte del juicio - que lo mejor para la prole es seguir bajo la guarda materna con visitas paternas amplias y flexibles, dada la edad de los menores y la ubicación de las viviendas de los que les dieron vida en el mismo edificio.

No hay prueba o circunstancia ulterior que aconseje revocar la decisión: el propio pater familias pidió prueba pericial, que no recomienda la custodia compartida, y la exploración de Zaida , nata el año 3 del milenio, es contundente, debiéndose procurar la unidad de los hermanos, como razona la juez, y manda el legislador.



TERCERO.- El recurso del caballero ha de prosperar empero por las siguientes razones: - El suplico 1º debe progresar, pues la tribuna de instancia solo atribuye a madre y prole el uso de la planta superior de la vivienda (la aparente contradicción con la medida IV del fallo ha de resolverse en favor de lo escrito en el FJº IV, por su repetición dos veces y por su motivación).

- El suplico 3º b prosperará parcialmente, en la suma que escribimos al final de esta sentencia, con arreglo a lo previsto en el art. 93.1 del código civil patrio, pues ambos progenitores han haberes similares con el cómputo de gastos de la casa que sufraga la señora, mas los gastos de los hijos no suman 500 euros al mes (la juez no los concreta y otorga lo que pide el Fiscal), pues Zaida estudia en un Instituto público y Secundino , con 9 años, no tiene gastos acreditados que superen los 100€ al mes, contando comedor escolar, recogida temprana y ayuda extraescolar.



CUARTO.- No procede especial pronunciamiento sobre costas ex art. 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso alzado:

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, pero especificando que el uso atribuido a la madre y a los hijos es el de la planta superior de la vivienda, y que la contribución ordinaria paterna a los alimentos de aquellos será de 190 euros al mes por hijo, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiere constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mi por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. Álvaro Gaspar Pardo de Andrade en audiencia púbica , lo cual, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.