Sentencia Civil Nº 39/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 413/2012 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA

D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de diciembre de 2013

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 26 de septiembre de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Lucio y Dña. Leticia ; ANFI SALES S. L., ANFI RESORTS S. L. y ANFI TAURO S. A.

VISTO, ante Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 26 de septiembre de 2011 , seguidos a instancia de D Lucio y Dña. Leticia , en calidad de apelantes y apelados en esta alzada, representados por la Procuradora Dña. MONTSERRAT COSTA JOU y dirigidos por el Letrado D. MIGUEL RODRÍGUEZ CEBALLOS, y las entidades ANFI SALES S. L., ANFI RESORTS S. L. y ANFI TAURO S. L., en calidad de apelantes y apeladas en esta alzada, representadas por el Procurador D. ANTONIO VEGA GONZÁLEZ y dirigidas por el Letrado D. MIGUEL MÉNDEZ ITARTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

'ESTIMAR EN PARTE la demanda interpuesta por Dña. Leticia y D. Lucio contra 'Anfi Sales S.L.', 'Anfi Resorts S.L.', y 'Anfi Tauro S.A.', de modo que, con desestimación de la demás peticiones efectuadas en aquélla, declaro nula la cláusula quinta de los contratos litigiosos a la que se refiere el Hecho Cuarto de la misma en lo que atañe a la imposición a todo contratante con las demandadas, cuando exista más de uno, del deber de ejercer sus derechos conjuntamente con los demás.

En este juicio cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo los días 18 DE NOVIEMBRE DE 2013 Y HORA DE LAS 10:00.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. EMMA GALCERÁN SOLSONA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la pretensión de nulidad de los contratos, con devolución de las cantidades satisfechas, y subsidiariamente la resolución, declarando improcedentes los pagos anticipados con obligación de devolver duplicadas las cantidades abonadas, pretensiones éstas que fueron desestimadas, al igual que la de nulidad de las cláusulas 16 y 19, declarando, en cambio, la nulidad de la cláusula 5ª de las condiciones de los contratos, que fue declarada nula, con estimación parcial de la demanda. Habiendo apelado ambas partes.

SEGUNDO.- La sentencia de fecha 7 de noviembre de 2013 (Rollo 708/2011) de esta Sección declara lo siguiente:

'Nulidad e ineficacia de los negocios jurídicos.'

'Dado que se va a analizar la validez de un contrato y la eficacia de las normas imperativas, interesa recordar lo que dispone el Código Civil en su Título Preliminar:'

'Art. 6. 1. La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen.'

'2. La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros.'

'3. Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.'

'4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.'

'La vulneración de normas imperativas da lugar a la nulidad de pleno derecho, salvo cuando la ley establece un efecto distinto a esa vulneración. Y los actos que traten de vulnerar normas imperativas dan lugar a la aplicación de la norma que se intentara eludir, no a la nulidad del negocio.'

'Es necesario tener en consideración esos antecedentes a la hora de estudiar la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias [vigente al tiempo de los hechos y la sentencia y actualmente derogada por el Real Decreto-ley 8/2012, de 16 de marzo, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio].'

'No hay duda de que esa norma tenía como objetivo proteger los intereses de quienes adquirían derechos de aprovechamiento por turnos, de ahí su carácter imperativo'

'Artículo 2. Límites y consecuencias del incumplimiento. 1. Son nulas las cláusulas mediante las cuales el adquirente renuncie anticipadamente a los derechos que le atribuye la presente Ley. Asimismo, serán nulas las cláusulas que exoneren al propietario o promotor, o a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de los derechos de aprovechamiento por turno, de las responsabilidades que le son propias conforme a lo establecido por aquélla.'

'Las cláusulas que perjudiquen los derechos de los adquirentes son nulas, no el contrato. Reservándose la sanción de nulidad de pleno derecho para el caso del

Artículo 1. Ámbito objetivo. [...] 7. El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos.'

'Son nulos los contratos celebrados al 'margen de la presente Ley'. La norma establece la obligatoriedad de la inscripción del régimen con carácter constitutivo (artículos 4 a 6), un deber de información detallado (artículo 8) y la obligatoriedad de que el contrato conste por escrito y tenga un contenido mínimo (artículo 9). Y regula expresamente el desistimiento unilateral y la resolución contractual en el

Artículo 10. Desistimiento y resolución del contrato. 1. El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio. Si el último día del mencionado plazo fuese inhábil, quedará excluido del cómputo, el cual terminará el siguiente día hábil. Ejercitado el desistimiento, el adquirente no abonará indemnización o gasto alguno.'

'2. Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno. En el caso de que haya falta de veracidad en la información suministrada al adquirente, éste podrá, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el transmitente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, instar la acción de nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil . Completada la información antes de que expire el citado plazo, el adquirente podrá desistir dentro de los diez días siguientes al de la subsanación, según lo establecido en el apartado 1 de este artículo. Transcurridos los tres meses sin haberse completado la información y sin que el adquirente haya hecho uso de su derecho de resolución, éste podrá igualmente desistir dentro de los diez días siguientes al de expiración del plazo, según lo establecido en el citado apartado 1 de este artículo. 3. El desistimiento o resolución del contrato deberá notificarse al propietario o promotor en el domicilio que a estos efectos figure necesariamente en el contrato. La notificación podrá hacerse por cualquier medio que garantice la constancia de la comunicación y de su recepción, así como de la fecha de su envío. Tratándose de desistimiento, será suficiente que el envío se realice antes de la expiración del plazo. Si el contrato se celebra ante notario en el caso del artículo 14.2, el desistimiento deberá hacerse constar en acta notarial. Ésta será título hábil para reinscribir el derecho de aprovechamiento a favor del transmitente.'

'Este precepto contiene un derecho de desistimiento unilateral, sin necesidad de causa y sometido a plazo y además regula las consecuencias de (a) la falta en el contrato de las menciones o documentos del artículo 9; (b) la falta de información y (c) de la información inveraz. Estableciendo un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de resolución. Solo contempla la posibilidad de acudir a la acción de nulidad para el supuesto de la falta de veracidad en la información (no para la falta de información), con remisión expresa al artículo 1.300 del Código Civil y sometida también al plazo de caducidad.'

'Art. 1300. Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley.'

'La demanda pide la declaración de nulidad del contrato porque dice que no contiene las menciones exigidas en el artículo 9, o por falta de información, cuando la consecuencia de esos defectos sería la posibilidad de resolución, sometida al plazo de caducidad. La nulidad solo se contempla para cuando la información facilitada es inveraz y exige (1) la alegación de ese hecho, explicando que fue lo que se informó falsamente y (2) prueba suficiente.'

'Lo anterior no excluye la posibilidad de interesar la declaración de nulidad de pleno derecho por las mismas causas que cualquier contrato, por no reunirse los requisitos del artículo 1.261 del Código Civil . Pero no puede fundarse esa petición de nulidad de pleno derecho en los incumplimientos y omisiones a los que se refiere el artículo 10 de la ley, pretendiendo dar a esos defectos una consecuencia distinta a la que otorga el legislador. Si se protesta que falta de forma absoluta consentimiento, el objeto o la causa del contrato, habrá de alegarse en particular sobre esas carencias. Y no limitarse a citar las posibles infracciones de la Ley 42/98.'

'Por último es necesario recordar que las disposiciones contractuales que pretendan exonerar a los empresarios de sus obligaciones, dan lugar a la aplicación de la norma que intentan eludir, no a la nulidad del contrato. Y que el incumplimiento de obligaciones legales o contractuales por el promotor o propietario tampoco produce la nulidad, sino la posibilidad de resolución al amparo del artículo 16 o el artículo 1.124 del Código Civil .'

'CUARTO. Motivos de nulidad.'

'Es en la demanda donde deben formularse las alegaciones y pretensiones. Nos limitamos a lo expuesto inicialmente por doña Sonia y don Jose Antonio .'

'Sostenían que el contenido del contrato era 'deficiente, opaco y nada claro', y que no existía mención a: naturaleza personal o real del derecho, haciendo constar fecha de extinción; descripción precisa del edificio, situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con mención de datos registrales y turno; expresión de si la obra está concluida o en construcción; cantidad a satisfacer anualmente a la empresa de servicios; inserción legal de los artículos 10, 11 y 12; servicios e instalaciones que el adquirente puede disfrutar; duración del régimen; inventario.'

'Los demandados discuten ese hecho, aportando el contrato original de 17 de enero de 2.008 firmado por los actores, con referencia NUM000 (f. 173-254). También está firmado por ellos el documento de información (f. 180), que incluye la información general sobre el Club, el precio, la lista de mobiliario y el proyecto del Anfi Emerald Club. Todo redactado en inglés, y aunque no está firmado en todas y cada una de las hojas, los actores con su firman reconocen haber recibido esa documentación anexa, a la que se hacen referencia específicas. No es precisamente escasa.'

'Parece que niegan haber recibido esa documentación, aunque la conclusión que extrae la sentencia de instancia es lógica, pues firmaron lo contrario. Tenemos que reiterar que la falta de mención de ciertos extremos, o la falta de información, no dan lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato, sino a la resolución conforme al artículo 10. Cuyo plazo de caducidad ya había transcurrido, como acertadamente establece la resolución impugnada. En su apelación insiste en esos incumplimientos, añadiendo otros, cuya respuesta es la misma al haber transcurrido el plazo de caducidad.'

'También es novedosa la mención a que el contrato carece de objeto y que el período transmitido no es determinado ni determinable, ni se sabe el objeto sobre el que recae, o que el precio queda al arbitrio de la parte actora. Todas esas cuestiones están tratadas en el contrato y los anexos (f. 186 y 196): el sistema flotante de elección de habitación y de semana, con sus precios en cada caso. Las dudas en la interpretación se resolverían en contra de la parte que hace la estipulación, y los incumplimientos darían lugar a la resolución del contrato. Pero no puede ser declarado nulo con fundamento en la mera hipótesis de que surjan problemas de interpretación o incumplimientos.'

'A idénticas conclusiones se llega por la aplicación de la normativa de protección de consumidores. La Ley 42/1998 es específica y no excluye la aplicación del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.'

'Pero es necesario recordar que la actora no pide la declaración de nulidad de una o varias cláusulas, sino de la totalidad del contrato. Lo que también es contrario al

Artículo 83. Nulidad de las cláusulas abusivas e integración del contrato. 1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. 2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato.'

'Y contrario a la propia jurisprudencia europea, puesto que 'el artículo 6, apartado 1, in fine, de la Directiva 93/13 prevé que 'el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas' ( sentencia de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, Convenio Colectivo de Empresa de CANARIAS DE LIMPIEZA URBANA, S.A. (RECOGIDA R.S.U. AYUNTAMIENTO DE AGÜIMES)/10 , Rec. p. I-0000, apartado 29). 46. Como el Tribunal de Justicia ha manifestado, el objetivo perseguido por el legislador de la Unión en el marco de la Directiva 93/13 consiste en restablecer el equilibrio entre las partes, manteniendo, en principio, la validez global del contrato, y no en anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véase en ese sentido la sentencia Perenicová y Perenic, antes citada, apartado 31)', Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 1ª, de 30-5-2013, nº C-397/2011 .'

TERCERO.- De la aplicación de la argumentación antes expuesta al caso de autos, se deduce la procedencia de desestimar el recurso de la actora, al haberse valorado correctamente la prueba, debiendo confirmarse los pronunciamientos de la sentencia, pues quedó debidamente probado que la parte actora recibió toda la información necesaria en los anexos de los contratos, entregados en el momento de firmarlos, habiendo disfrutado del complejo repetidamente, no acreditándose vicio de nulidad alguno, por lo anteriormente argumentado, ni habiéndose ejercitado el derecho de resolución dentro del plazo legal como acertadamente concluyó la sentencia, solicitándose la resolución fuera del plazo legal de tres meses, varios años después, procediendo confirmar igualmente la desestimación relativa al pago anticipado de cantidad, al no haber acreditado el pago una parte o todo el precio del contrato en los plazos previstos en el art. 11 Ley 42/1998 , y en cuanto a la Ley 7/1995, de la C. A. de Canarias, y las alegaciones sobre supuestas infracciones de lo ordenado en materia de publicidad y captación de clientes, no cabe acoger la pretensión de nulidad al no constar acreditado que los contratos hubieran sido celebrados por la parte actora con algún defecto de capacidad, ni con consentimiento viciado (por error, dolo, violencia o intimidación).

CUARTO.- Asimismo debe confirmarse el pronunciamiento que rechazó la nulidad de la cláusula 16, en relación con la 19 de las condiciones generales, ya que se refieren a dos supuestos distintos que no cabe contraponer, con ausencia de identidad de supuestos, pues se trata del incumplimiento voluntario de las obligaciones por parte del adquiriente frente a la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor en el cumplimiento por parte de la demandada, vinculándose efectos distintos a una y otra situación al no ser iguales los supuestos de hecho por falta de identidad de los mismos, e igualmente debe confirmarse la declaración de nulidad de la cláusula 5ª en cuanto impone a todo contratante con la parte demandada, cuando exista más de uno, el deber de ejercer sus derechos conjuntamente con los demás, con base en el art. 1141 CC , art. 83 R. D. Leg. 1/2007 y art. 10-bis-nº2 Ley 26/1984 respecto de la abusividad de la limitación del poder de disposición del acreedor solidario, debiendo ser declarada nula de pleno derecho y ser tenida por no puesta, con la desestimación consiguiente de ambos recursos.

QUINTO.- Procede imponer a cada apelante las costas de su recurso ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestiman los recursos interpuestos por D. Lucio y Dña. Leticia y ANFI SALES S. L., ANFI RESORTS S. L. y ANFI TAURO S. A., contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2011 , confirmándola íntegramente, con imposición a cada parte apelante de las costas derivadas de su recurso de apelación.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.