Sentencia Civil Nº 39/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 627/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00039/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 627 /2009

Proc. Origen: DIVISION HERENCIA 328 /2001

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 69 de MADRID

PONENTE: ILMO.SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: Ángel Daniel , Camilo , Teresa , Fabio , Bibiana , Joaquina , Rosana , Amelia , Martin , Eufrasia , Simón , Noelia

PROCURADOR: MARTA SAINT-AUBIN ALONSO, MARTA SAINT-AUBIN ALONSO, MARTA SAINT-AUBIN ALONSO, MARTA SAINT-AUBIN ALONSO, MARTA

SAINT-AUBIN ALONSO, MARTA SAINT-AUBIN ALONSO, MARTA SAINT-AUBIN ALONSO, MARTA SAINT-AUBIN ALONSO, ALEJANDRO GONZALEZ

SALINAS, ALEJANDRO GONZALEZ SALINAS, ALEJANDRO GONZALEZ SALINAS, ALEJANDRO GONZALEZ SALINAS

APELADO: Alicia , Enriqueta , Alexander , Constantino , Natalia , María Purificación , Ildefonso , Emma

PROCURADOR: MARIA TERESA GAMAZO TRUEBA, MARIA TERESA GAMAZO TRUEBA, VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS, VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS, VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS, VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS, VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

En MADRID, a veintiuno de enero de dos mil diez.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre division de herencia, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandados D. Martin , Dª. Eufrasia , D. Simón , D. Noelia representados por el Procurador Sr. Gonzalez Salinas y Dª. Teresa , D. Fabio , Dª. Rosana , Dª. Amelia representados por la Procuradora Sra. Saint-Aubin Alonso y como apelantes demandados incomparecidos D. Ángel Daniel , D. Camilo , Dª. Bibiana , Dª. Joaquina y de otra, como apelados demandantes D. Alexander , D. Constantino , Dª. Natalia , Dª. María Purificación y D. Ildefonso representados por el Procurador Sr. Ruigomez Muriedas y como apeladas demandadas Dª. Alicia y Dª. Enriqueta representadas por la Procuradora Sra. Gamazo Trueba y como apelada demandada incomparecida Dª. Emma , seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid, en fecha 13 de febrero de 2009 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la oposición a las operaciones divisorias efectuadas en el presente procedimiento y deducida por el Procurador D. Alejandro González Salinas en representación de D. Martin y de D. Martin , Dª Eufrasia , D. Simón Y Dª Noelia , y por la Procuradora Dª Marta Saint Abuin Alonso, en representación de y D. Camilo , Dª Teresa , D. Fabio , D. Clemente , D. Ángel Daniel Y D. Gabino , y en consecuencia;

1-APRUEBO las operaciones de inventario, avalúo, partición y adjudicación de los bienes de la herencia de D. Rodolfo , llevados a cabo por el contador partidor designad, D. Juan Pablo

2-MANDO LA PROTOCOLIZACION del cuaderno particional presentado por el mismo.

3-CONDENO SOLIDARIAMENTE a D. Martin , D. Martin , Dª Eufrasia , D. Simón y Dª Noelia y D. Camilo , Dª Teresa , D. Fabio , D. Clemente , D. Ángel Daniel y D. Gabino al pago de las costas derivadas del incidente que se resuelve por medio de esta resolución".

SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de enero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia puso fin al litigio en primera instancia se interpone el presente recurso de apelación. El presente litigio trae causa de apelación hecha por la parte actora en solicitud de que se practicase la división judicial de la herencia de Don Rodolfo . Con respecto de la herencia de dicho Sr. se declararon herederos instado los primos del referido entre ellos Don Juan Alberto , quien falleció en el año 1984 bajo testamento otorgado ante el Notario Don Agustín Ruiz de Sales, estableciendo en dicho testamento un legado en favor del hoy actor en todos los derechos que al acusante le correspondía en la herencia de Don Rodolfo . En su condición de legatario formula el presente procedimiento por dividir la herencia del Sr. Rodolfo . Habiéndose practicado la citación de los herederos e interesados y habiéndose hecho la junta y formulado el cuaderno particional por el contador designado en la antedicha Junta, se impugna el referido cuaderno particional cuyas impugnaciones fueron desestimadas por la sentencia de instancia, por lo que se interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Que por la representación procesal de Don Martin se impugna la resolución aprobando el cuaderno particional, solicitando en primer termino la nulidad de las actuaciones por cuando el mismo no ha sido citado al acto de la comparecencia para la formación de inventario. El motivo debe ser desestimado, y ello por contar la citación del mismo y por otra parte la de Doña Casilda, de quien son causantes los apelantes Don Martin doña Eufrasia , Doña Noelia y Don Simón fue oportunamente citado y asistió representando a la junta celebrada el día 18 de Septiembre de 2001.

Igualmente se indica que existiría nulidad por haberse presentado el cuaderno particional excediendo de forma notoria el plazo establecido, motivo que no puede prosperar pues no estamos ante el caso de un contador partidor designado por testador, sino un contador designado en la Junta a que hace referencia el art. 784 y lo cierto es que la presentación fuera del plazo legal o del marcado judicialmente dará lugar a responsabilidad del contador o perito pero no a la nulidad de cuaderno particional, vid. 785 LEC.

Por lo que hace propiamente al fondo de la litis se hace referencia en primer lugar a una supuesta falta de legitimación del acto para promover el litigio por cuanto seria un simple legatio condicional de uno de los herederos del Sr. Rodolfo . El motivo debe perecer pues basta la simple lectura del testamento de Don Juan Alberto para ver que no hay ninguna declaración condicional, sin que se le instituya legatario de los bienes que le correspondiesen al testador en la herencia de Don Rodolfo , que había fallecido con preminencia a dicho testador y además en la herencia de don Juan Alberto ya se hacen constar los bienes que le corresponden en dicha herencia, y lo cierto es que los dichos bienes existen pues son los que hoy son objeto de división, por lo que no cabe hablar de heredero condicional.

En segundo término se impugna el cuaderno particional y la sentencia que lo aprueba por adjudicar bienes no incluidos en el inventario. El motivo ha de prosperar. La sentencia en este punto tan solo se limita a afirmar que los bienes son los incluidos por parte de todos los intervinientes en el inventario en la referida junta. Sin embargo lo cierto es que el demandante en su escrito de interposición de demanda de división judicial de patrimonio excluyó expresamente los referidos a las fincas afectadas por la concentración parcelaria de la Merindad de Sotoscuevas, diciendo que resuelto el problema con el por indiviso que se acordó en la referida concentración, no se incluían las fincas objeto de dicha concentración en el presente procedimiento pues cuando se les otorguen los títulos definitivos ya se efectuarían si era preciso la correspondiente acción de división de cosa común si a las partes les interesase. En la Junta de 18 de Septiembre de 2001, el instante de la petición de división judicial de patrimonio Don Alexander se afirma y se ratifica en su solicitud manifestando que el patrimonio que debe formar parte del caudal hereditario es el que consta en la demanda, manifestándose por el Sr. Constantino la inclusión de dos relojes de oro y manifestando el resto de los comparecientes su conformidad a que formasen parte del inventario los bienes reseñados hasta el momento, lo que desde luego excluía por haberse pedido así de forma expresa por el demandante las fincas afectas a la concentración parcelaria de la Merindad de Sotoscuevas. Sin embargo a pesar de dicha expresa exclusión ratificada y aceptada por todos los intervinientes en el acta de junta a que se ha hecho mención las referidas fincas han sido tasadas y han sido incluidas en el cuaderno partición y por tanto han pasado a formar parte de los lotes, lo que evidentemente altera la composición de los mismos pues se incluyen las fincas de concentración parcelaría, vid folios 136 y ss del tomo segundo de las actuaciones, fincas de un valor estimable, mas de 180.000 euros, lo que desde luego altera de forma notable y notoria las adjudicaciones hechas en forma de lotes, lo que hace deba estimarse la impugnación y anular el cuaderno particional y hacer uno nuevo sin incluir las meritadas fincas que fueron expresamente excluidas.

Por lo que hace a bienes o derechos existentes en la herencia y no incluidos, con independencia de la certeza de ello, lo cierto es en si mismo dicha circunstancia dará lugar a una adición de la partición, y en igual supuesto por la supuesta adición de unos relojes de oro de cuya existencia no hay constancia.

TERCERO.- Por lo que hace a la impugnación hecha por la Procuradora Sra. Saint-Aubin Alonso al haber estimado el recurso no es procedente imponer las costas de la Primera Instancia a sus representados.

CUARTO.- Que las costas de Primera Instancia deberan imponerse al Procurador Sr. Ruigomez Muriedas en cuanto sus patrocinados mantienen el cuaderno particional que se anula, sin que sea procedente la expresa imposición de las de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. González Salinas en nombre y representación que ostenta, contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones de fecha 13 de febrero de 2009 a que el presente rollo se contrae, debemos dar lugar al mismo y, en consecuencia con revocación de la meritada resolución debemos declarar y declaramos la nulidad del cuaderno particional realizado con fecha 21 de enero de 2004 y la realización de un nuevo cuaderno en el que se excluya la finca de concentración de la Merindad de Sotoscuevas.

Igualmente debe estimarse y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Saint-Aubin Alonso respecto de las costas de la Primera Instancia. Respecto de las costas estese a lo previsto en el fundamento de derecho cuarto de la presente.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.