Sentencia Civil Nº 389/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 388/2014 de 10 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 388/14

SENTENCIA Nº 000389/2014

SECCION OCTAVA

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados

D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Dª CARMEN BRINES TARRASO

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En la ciudad de VALENCIA, a diez de noviembre de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. CARMEN BRINES TARRASO, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Sueca, con el nº 000059/2014, por D. Hilario representado en esta alzada por el Procurador D. ENRIQUE SERRA BERTRÁN y dirigido por la Letrada Dª. Mª TERESA FRANCO ESRIHUELA contra Dª. Debora representada en esta alzada por la Procuradora Dª. CRISTINA PÉREZ PELLICER y dirigida por el Letrado D. JUAN VICTORIA ESCANDELL, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Hilario .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de Sueca, en fecha 6 de junio de 2014 , contiene el siguiente: 'FALLO:Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda originaria interpuesta por el Procurador de los Tribunales D Enrique Serra, en nombre y representación de D. Hilario , contra D. Debora absolviendo a esta ultima de todos los pedimentos formulados en su contra con expresa posicionan de las costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Hilario , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 3 de noviembre de 2014.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representacion de la parte actora D. Hilario ejercitó acción interesando se dicte Sentencia por la que estimando la demanda se declare:

Haber lugar a la división de la comunidad y consiguiente extinción del condominio que ostentan los litigantes sobre la vivienda sita en Tavernes de la Valldigna CALLE000 numero NUM000 - NUM001 - NUM002 coincidente con la CALLE001 numero NUM003 planta NUM004 NUM005 puerta NUM002 que se ha descrito en el hecho primero de la demanda. Se acuerde en consecuencia la venta de la referida vivienda en publica subasta con admisión de licitadores extraños con la advertencia en el momento de su venta al licitador de que el hecho de su participación en la subasta implica la admisión de la carga anteriormente expuesta respecto al uso del menor y el quedar subrogado en la responsabilidad derivada de aquella si el remate se adjudicare a su favor y el producto obtenido en la misma lo reparten los litigantes por partes iguales.

Se condene a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y a llevar a cabo todas las actuaciones necesarias para proceder a la división solicitada en la forma que se estime con expresa imposicion de las costas del procedimiento si se opusiere.

La parte demandada compareció y formulo oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los trámites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Sueca se dictó en fecha 6 de junio de 2014 Sentencia por la que desestimaba la demanda con expresa imposición a la parte actora de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la referida Sentencia se alza la representacion de la parte actora formulando recurso de Apelación que basa en síntesis en los siguientes motivos de impugnación:

1.-La Sentencia apelada establece como único fundamento de derecho para desestimar la acción de división de cosa común ejercitada, el hecho de que la parte contraria alego la excepción de cosa juzgada, lo cual no es cierto y en apoyo de este único argumento, sin entrar en ninguna otra valoración, desestima la demanda.

Sin embargo, en la contestación a la demanda la adversa no contradice que la adquisición de la vivienda lo fue de forma privativa por los cónyuges, con anterioridad al matrimonio y en estado de solteros.

2.-No es cierto que la demandada alegase la excepción de cosa juzgada como tal en la contestación a la demanda, sino que solo expuso un simple argumento de contestación a la demanda enumerando las distintas sentencias obtenidas en la fase primera del procedimiento de liquidacion de los bienes gananciales, esto es, la fase de inventario, estableciendo que como consecuencia de las mismas, la división de cosa común no era posible ya que lo que se va a juzgar en este procedimiento ya se ha juzgado, es decir ya es cosa juzgada. Nunca se planteo el argumento de cosa juzgada como excepción ya que de haberlo planteado como tal, a tenor del articulo 416 de la L.E.C . lo tendría que haber expresado como excepción empleando dicha palabra, y en segundo lugar también la parte demandada debería haber planteado esta cuestion en la Audiencia Previa, cosa que tampoco hizo. Y todo ello a fin de que el Juzgador en la Audiencia Previa hubiese pasado a su examen y resolución como establece el articulo 417 de la L.E.C . en relación al articulo 421 de la misma Ley . No plantear dicho argumento de cosa juzgada como excepción y que dicha excepción no se examine en la Audiencia Previa vulnera las normas de procedimiento que la Ley Procesal establece así como el artículo 24 de la Constitución en cuanto establece el derecho a un proceso con todas las garantías, pues el Juez de Primera Instancia debió atender y analizar si existía o no cosa juzgada en la Audiencia Previa y si no lo hizo, después debió atender los argumentos del apelante esgrimidos en el día del juicio contestando a los mismos.

3.-En cuanto al tema de fondo, el articulo 438 de la L.E.C . permite al recurrente solicitar la acción de división de cosa común de la vivienda que tiene en común con su ex esposa en las condiciones en que se ha solicitado. Es aceptado por las partes que la vivienda cuya acción de división de cosa común se ejercita, se adquirió en estado de solteros y así se establece en la escritura que se acompaña con la demanda de fecha 29 de noviembre de 1990 que certifica que dicha propiedad pertenece al 50% en pleno dominio a ambos cónyuges.

4.-No existe cosa juzgada ya que a la vivienda objeto de este litigio nunca se le atribuyo carácter ganancial, dado que dicho negocio jurídico le falto uno de los requisitos indispensables que el articulo 1261 del Código Civil establece: la causa. La Sentencia que se recurre argumenta en apoyo de considerar que es cosa juzgada, que si bien es cierto que la vivienda fue comprada en estado de solteros por los cónyuges., su carácter privativo cambio al darle el propio actor carácter ganancial en su demanda lo que fue aceptado por ambas partes en la comparecencia de inventario ante el secretario judicial. Este argumento lo tomo la Sentencia apelada de la dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial al resolver el recurso de Apelación interpuesto por la apelante por discrepar con lo establecido en Primera Instancia en la Sentencia de formacion de inventario al oponerse a la ganancialidad de la vivienda de la CALLE000 . Dicha resolución devino firme al no ser recurrible, lo que no significa que sea cosa juzgada en base a lo establecido en el articulo 785 .5 de la L.E.C . Por ello precisamente en el juicio de este procedimiento de división de cosa común el recurrente ya intento explicar al Juzgador de Primera Instancia que el hecho de que la citada vivienda se hubiese incluido en una lista de bienes de la formacion de inventario, lista que la esposa no impugno, no llevaba aparejada la perfección de un negocio jurídico como lo es la atribución de ganancialidad de un bien que es privativo pues le falta la causa, ya que en este caso no hubo una voluntad de las partes de atribuirle ninguna ganancialidad a dicha vivienda, solo la hubo de la inclusión por error en una lista de bienes gananciales. Sin embargo en el presente caso solo existe la inclusión en una lista y no impugnación de la misma, lo cual por si solo no puede constituir un negocio jurídico ya que no se expreso la causa ni por parte del actor ni por la esposa ni tampoco por la Sentencia. Todo ello conllevaría a su vez que cuando acabe el proceso de liquidacion de gananciales y se pretenda inscribir la adjudicación de esta vivienda a uno de los dos cónyuges. esta adjudicación nunca se ininscribiría dado que el Registrador siempre argumentaría que en el negocio jurídico de atribución de ganancialidad a dicha vivienda falta la causa.

5.-Improcedente pronunciamiento sobre costas.

Dichos motivos serán objeto de análisis seguidamente.

El actor ejercita acción de división de cosa común citando como fundamentación jurídica en su demanda en cuanto al fondo del asunto los artículos 400 , 401 Y 404 de la L.E.C . y por analogía las normas que regulan la partición de herencia.

Acompaña en lo que aquí interesa a su escrito rector del procedimiento los siguientes documentos:

Como documento 1 nota simple del Registro de la Propiedad de Tavernes de Valldigna en la que aparece la vivienda inscrita en cuanto a un 50% en pleno domino con carácter privativo para cada uno de los cónyuges. (folio 18)

Como documento 2 (folio 20) escritura de compraventa con subrogación de hipoteca por la que los litigantes adquieren por mitades indivisas la vivienda litigiosa.

Como documento 3 (folio 39 ) Sentencia de fecha 14 de marzo de 2011 que declara el divorcio de los litigantes.

Como documento 7 (folio 49) Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Sueca sobre Modificación de Medidas.

La demandada formula oposición frente a la acción dirigida en su contra aduciendo en lo que interesa a esta litis la siguiente argumentación:

Que la vivienda no es privativa de los litigantes, puesto que en el procedimiento judicial de liquidacion de la sociedad de gananciales, en el inventario llevado a cabo, se incluyo entre los bienes que forman parte de la misma, el inmueble litigioso, debiéndose destacar que en la propia demanda inicial formulada por el actor, y en el inventario de bienes de la sociedad de gananciales que él mismo propuso, incluyo en el activo la vivienda de referencia, estando ambas partes de acuerdo en incluirla.

No obstante, posteriormente recurrió la Sentencia de Primera Instancia entre otros, por el motivo de haberse incluido en el activo tal inmueble. Dicho motivo de impugnación fue rechazado por la Sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia en fecha 18 de febrero de 2014 . Todo ello queda acreditado mediante los documentos 1 a 9 que se acompañan al escrito de contestación a la demanda. La referida Sentencia es firme y por tanto goza del efecto de cosa juzgada (folio 62 de las actuaciones párrafo primero) no siendo admisible plantear ahora de nuevo la cuestion del carácter privativo o ganancial de la finca, ni mucho menos sostener como algo cierto que es privativa al 50% de los litigantes y pretender la venta en publica subasta por resultar indivisible.

Por ello la vivienda ha de quedar sujeta al régimen de la sociedad de gananciales y a lo que se decida sobre su adjudicación en el procedimiento judicial que precisamente a instancia del actor se sigue en el propio Juzgado para liquidar el patrimonio ganancial Autos 328/2012 no siendo posible la pretension de su división o venta en publica subasta.

En la fundamentación jurídica del escrito de contestación invocaba ademas la demandada el articulo 222 de la L.E.C . y señalaba que la Sentencia de la Sección Décima goza del efecto de cosa juzgada material por lo que no puede dilucidarse de nuevo si dicha vivienda es ganancial o privativa (folio 64 vuelto de las actuaciones ultimo párrafo).

De la documental acompañada al escrito de contestación importa destacar la Sentencia dictada por la Sección décima de esta Audiencia Provincial en fecha 18 de febrero de 2014 que en su fundamento jurídico segundo señala: '...el que la vivienda de Tavernes de Valldigna se hubiera adquirido en estado de solteros no empece el que el propio actor le haya dado carácter ganancial en su demanda y que haya sido aceptado por ambos con tal carácter en la comparecencia de inventario ante el secretario judicial'y concluye en la desestimacion del recurso de Apelación interpuesto, confirmando en un todo la Sentencia dictada en Primera Instancia que incluye en el activo de la sociedad de gananciales la vivienda litigiosa.

Pues bien, partiendo de cuanto antecede puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la L.E.C . la Sala considera el recurso de Apelación formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la Sentencia impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ). Deben adicionarse por tanto unicamente a los fundamentos jurídicos referidos, a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones:

En el primero y segundode los motivos de impugnación formulados aduce el recurrente que el único razonamiento que acoge la Sentencia apelada para desestimar la demanda se concreta en el acogimiento de la excepción de cosa juzgada y ello pese a que no es cierto que la demandada alegase la referida excepción como tal en la contestación a la demanda. De tal argumentación ha de discrepar radicalmente la Sala pues según ha quedado expuesto en este propio fundamento jurídico, aun cuando en la contestación a la demanda no se emplee el termino 'excepción' que es lo que en definitiva viene a invocar el apelante, de la lectura tanto de los hechos como de la fundamentación jurídica se deduce con meridiana claridad y en diversas ocasiones la invocación de la misma como se ha constatado.

También disiente el Tribunal del argumento conforme al cual la parte demandada debería haber planteado nuevamente esta cuestion en la Audiencia Previa, a fin de que el Juzgador en la Audiencia Previa hubiese pasado a su examen y resolución como establece el articulo 417 de la L.E.C . en relación al articulo 421 de la misma Ley , pues lo bien cierto es que obrando en poder del recurrente copia del escrito de contestación, dicha obligación recaía cuanto menos con igual intensidad, sobre la parte actora, que es quien a la postre podía verse perjudicada por los efectos de su acogimiento, sin embargo, al no haber expuesto la cuestion en el referido acto, ni realizado manifestación al respecto, habrá de pechar con las consecuencias de su inactividad sin que pueda argüir que tal circunstancia le causa indefensión pues, no ha de olvidarse, que el Tribunal Constitucional en Sentencia de24 de septiembre de 2007 , ha puesto de manifiesto que esta excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión cuando es debida a la pasividad, o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan.

En todo caso, por ultimo, ha de advertirse que como pone de manifiesto la STS de 7 de julio de 2014 : la cosa juzgada material -si concurre y aunque sea en su aspecto positivo- puede ser apreciada de oficio por lo que en ningún caso, aun de seguirse la tesis del apelante, la Sentencia dictada habría incurrido en incongruencia. Los motivos analizados, perecen.

En cuanto al tercermotivo de impugnación señala el apelante que conforme al articulo 438 de la L.E.C . se permite al recurrente solicitar la acción de división de cosa común de la vivienda que tiene en común con su ex esposa en las condiciones en que se ha solicitado.Como es sabido, el articulo 438 de la L.E.C .titulado: Reconvención y acumulación objetiva y subjetiva de acciones. Establece: En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos. Sin embargo a juicio de la Sala es claro que dicho precepto no es aplicable al supuesto enjuiciado, en cuanto, como ha quedado repetidamente dicho el bien objeto de este litigio es un bien ganancial, no sujeto al régimen de comunidad ordinaria indivisa, y este es un pronunciamiento afecto al principio de cosa Juzgada.

La naturaleza del bien litigioso, convierte por tanto en improsperable la acción deducida, pues como no ignora el apelante, los bienes gananciales, de acuerdo con la doctrina reiterada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, ( arts. 1.344 a 1.410 C.Civi), no da nacimiento a una forma de copropiedad de las contempladas en los arts. 392 y siguientes C.Civil , al faltar en esta regulación la idea de parte alícuota característica de la comunidad de tipo romano (communio incidens) que en ellos se recoge ( sentencias de 2-10-1985 , 26-9-1986 , 25-2-1997 y 1-9-2000 , entre otras). Por ello, un importante sector de la doctrina civilista atribuye a la sociedad legal de gananciales las características propias de la comunidad germánica , en la que cada uno de los diversos bienes o derechos comunes no está atribuido individualmente por cuotas -por mitad- a uno y otro cónyuge, recayendo al cotitularidad sobre la masa patrimonial, y en la que el cónyuge cotitular, aunque puede trasmitir el contenido económico de su parte en la unidad abstracta de derechos y obligaciones, no puede desprenderse por ello de su intrasferible cualidad de titular de un patrimonio. Así, durante la vigencia de la comunidad de ganancias no es posible atribuir directamente a cualquiera de los cónyuges la propiedad de la mitad de gananciales porque, para saber si éstos existen o no, es precisa la previa liquidación, único medio de conocer el remanente y hacerse en pago de éste la consiguiente adjudicación, de modo que hasta ese momento los cónyuges no tienen sino un derecho expectante. Sin embargo, es criterio generalmente admitido por la jurisprudencia que, una vez disuelta la sociedad legal de gananciales por muerte de uno de los cónyuges o cualquier otra de las causas previstas en el art. 1.392 C.Civil , durante el período intermedio entre la disolución y la definitiva liquidación de la misma, surge una comunidad postganancial sobre la masa que antiguamente integraba los gananciales , y cuyo régimen no puede ser ya el de sociedad de gananciales , sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria en el que cada comunero (cónyuge supérstite y herederos del premuerto en caso de disolución por muerte o ambos cónyuges si la causa de disolución fue otra) ostenta una cuota abstracta sobre la totalidad del patrimonio ganancial (así, sentencias de 21-11-1987 , 8-10-1990 , 17-2-1992 , 25-2-1997 ). No obstante no hay propiamente una comunidad de tipo romano o por cuotas, por cuanto que la trasmisibilidad de la cuota es una de las características principales de la comunidad romana y en la denominada comunidad postganancial la cualidad de titular de un patrimonio, en cuanto tal, es intrasmisible. De otro lado, más que una simple acción de división de cosas comunes ex art. 400 C.Civil lo que cada cónyuge (o en su caso herederos) tiene, en congruencia con la nueva situación del patrimonio ganancial en liquidación, es la acción para promover la partición en sentido amplio, entendida como conjunto de operaciones que tiene por fin la liquidación del patrimonio -el cumplimiento de sus deudas- y la distribución del remanente. Esta facultad por medio de la cual se puede provocar una modificación jurídica, se confiere al cónyuge o al ex-cónyuge (o en su caso a sus herederos), en cuanto cotitular del patrimonio ganancial en liquidación y, en general, se viene entendiendo que es imprescriptible.

En este sentido pueden citarse las SSTS 3 de junio de 1966 , 17 de abril de 1967 , 25 de mayo de 1976 , 13 de julio de 1988 y 13 de julio de 1998 , que insisten en que 'la doctrina científica y la jurisprudencia están constantes en estimar que la sociedad de gananciales en nuestro Derecho es una mancomunidad entre marido y mujer, en la que no hay atribución de cuotas ni facultar para pedir la división y en la que ambos cónyuges ejercen el poder de disposición por tratarse de un patrimonio especial vinculado al levantamiento de las cargas comunes siendo titulares del mismo conjuntamente y por partes iguales y con igualdad de derechos'. De ahí que, hasta que se practique la liquidación de la sociedad de gananciales, se desconoce qué bienes son adjudicados a uno o a otro cónyuge, y en consecuencia, si le pertenecen o no con carácter exclusivo y, por ende, forman parte o no de su herencia. Este criterio es también sostenido por las Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 20 de diciembre de 1958, 2 de febrero de 1983 , 22 de mayo de 1986 y 28 de febrero de 1992, que reiteran la configuración de la sociedad de gananciales como un patrimonio colectivo sin personalidad, en el que marido y mujer, al modo de comunidad germánica o en mano común, son titulares indistintamente de un patrimonio sin que ninguno de ellos tenga un derecho actual sobre bienes o cuotas determinados. El motivo analizado perece.

A tenor de cuanto se ha expuesto ha de concluirse que el cuartomotivo de impugnación ha de verse asimismo abocado al fracaso en aplicación del principio de preclusión recogido en el articulo 456 de la L.E.C . que viene a establecer la prohibición de la 'mutatio libelli', pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione nihil innovetur' ( STS, entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983 , 6-03-1984 y 20-05-1986 ). El órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio 'tantum devolutum 'quantum' apellatur', debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar esta su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio con infracción del articulo 24 CE en cuanto no pudieron ser rebatidas tales argumentaciones en el momento oportuno ( SSTS 15-4-1991 , 14-10-1991 , 28-1-1995 , 28-11-1995 ) y no se le dio la posibilidad de alegar y probar lo conveniente a su derecho ( STS 3-4-1993 , que cita las de 5-11-1991 , 20-12-1991 , 18-6-1990 , 20-11-1990 e igualmente STS 25-2-1995 ).Y ello por cuanto en la Ley de Enjuiciamiento Civilla segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas como se infiere de la propia Exposición de Motivos de la LEC 2000en la que se establece: 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formular pretensiones nuevas sobre el caso', habiendo señalado incluso la STS de 25 de septiembre de 1999 que no puede 'nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a lasque suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas, pues el sorpresivo planteamiento de cuestiones nuevas en esta segunda instancia impide a la parte adversa el poder contradecirlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio a la par que implica como se ha dicho una modificación de los términos en que quedo configurado el debate litigioso. En conclusión: en virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a idénticos fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia y así, de acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. En el caso presente, la lectura del escrito rector del procedimiento evidencia que ninguno de los argumentos esgrimidos en el motivo que se analiza, fue siquiera esbozado al interponer la demanda por la representacion del Sr. Hilario , lo que como se ha dicho impide su análisis en esta segunda instancia, pues de aceptar lo contrario se admitiría incluso en los términos en que se plantea la impugnación una alteración de la causa petendi expresada en la demanda, al pretenderse ahora la nulidad por falta de causa de un negocio jurídico que, como es sabido, resulta expresamente prohibida por la Ley.

Procede en consecuencia, la desestimacion del motivo estudiado así como del quintoy último de los analizados, pues en materia de costas, no advierte el Tribunal circunstancia alguna que determine hacer excepción al principio del vencimiento proclamado en el articulo 394 de la L.E.C .

Se resolverá por tanto con desestimacion del recurso de Apelación interpuesto, en la forma que se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.-Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representacion de D. Hilario contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Sueca en fecha 6 de junio de 2014 en Autos de Juicio Ordinario numero 59/2014 la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposicion a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.