Sentencia Civil Nº 388/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 258/2010 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00388/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 258/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En MADRID, a veinte de julio de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 171/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 258/2010, en los que aparece como parte apelante Apolonio , así como Bernarda , sobre rescisión de cuaderno particional, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid, en fecha 28 de octubre de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Marín Pérez en nombre y representación de Apolonio , contra Bernarda , declaro haber lugar parcialmente a la misma y en su virtud: Declaro la rescisión del cuaderno particional de 19-04-07 y protocolizado ante Notario en fecha 3-05-07, por causar al actor una lesión en más de una cuarta parte de su cuota hereditaria y ello por una errónea valoración del bien nº 1 de dicho cuaderno conforme lo contenido en el cuerpo de esta resolución, condenando a la demandada a estar y pasar por esta resolución y a que en el plazo de 1 mes desde que se inicie la ejecución de sentencia, elija entre proceder a una nueva división o abonar en metálico al actor la cantidad de 954.683'47 euros. Todo ello sin expresa condena en costas.".

El día 20 de noviembre de 2009 se dictó auto que dispone: "No ha lugar a la aclaración de la sentencia de fecha 28-10-9 y que ha sido solicitada por la parte demandada, manteniéndose en su integridad la redacción de la resolución.".

El auto de 27 de noviembre de 2009 dispone: "Se aclara la sentencia de fecha 28-10-09 en el sentido contenido Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución.".

Y el de 11 de diciembre de 2009 dispone: "No ha lugar a la aclaración de la sentencia de fecha 28-10-09 de fecha y que ha sido solicitada por la procuradora Sra. Marín Pérez en nombre y representación de D. Apolonio .".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación tanto por la parte demandante como por la demandada, exponiendo las alegaciones en que basan su impugnación. Admitidos los recursos en ambos efectos, se efectuó por las litigantes expresa oposición al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, a excepción del Tercero y el Quinto, que expresamente se rechazan, en base a los siguientes:

PRIMERO.- Por el actor Don Apolonio se ha promovido demanda contra su hermana Doña Bernarda por la que ha solicitado que se declare la rescisión de la partición por lesión en más de la cuarta parte, atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas, efectuada en el cuaderno particional de diecinueve de abril de dos mil siete, protocolizado el día tres de mayo del mismo año, en base a lo dispuesto en el artículo 1.074 del Código Civil y, subsidiariamente, ejercita acción de adición o complemento respecto de los valores omitidos en el referido cuaderno particional, a tenor de lo establecido en el artículo 1.079 del mismo cuerpo legal ; solicitando también la condena al pago de intereses legales desde el fallecimiento de la causante y con descuento de la cantidad percibida a cuenta de 710.777,15 euros. Así como al pago de 3.971'59 euros (o la que resulte a la entrega efectiva de los mismos) a que asciende la diferencia entre los saldos habidos en Caja Madrid y Bancofar al momento del fallecimiento de la causante, adjudicados en el cuaderno particional al actor, y los saldos reales existentes en las mismas. La base de la demanda, tras las rectificaciones efectuadas en la audiencia previa, ha quedado sustentada en el hecho de que el valor de los bienes 1 y 6 del inventario -local sito en el número 86 de la calle de Velázquez de Madrid y oficina de farmacia que se explota en el mismo- no se corresponde con el real a dicha fecha.

La parte demandada se ha opuesto a la demanda aduciendo, en esencia, la correcta valoración de los bienes efectuada en el cuaderno particional, por lo que no se ha producido lesión alguna al actor derivada de ello. En todo caso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.077 del Código Civil , le correspondería a ella la elección de si se realiza una nueva partición o indemnizar el daño que se acredite. Por último, añade, que en ningún caso es viable la acción de adición o complemento, regulada en el artículo 1.079 del Código Civil , por estar prevista para los supuestos de omisión de bienes o de valores, pero no para los de errónea valoración de los existentes.

Por la Juez "a quo" se ha dictado sentencia por la que se ha estimado parcialmente la demanda promovida por Don Apolonio contra Doña Bernarda y, tras declarar la inviabilidad de la acción de adición o complemento para el caso de valoración errónea de los bienes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.079 del Código Civil , que la limita para el caso de omisión de algún bien o valor, ha declarado la rescisión del cuaderno particional, al considerar que sí existe errónea valoración en el mismo del bien número 1 -local sito en el número 86 de la calle de Velázquez de Madrid- y ello le ha causado al actor una lesión en más de la cuarta parte de su cuota hereditaria; razón por la que ha condenado a la demandada a que en el plazo de un mes desde que se inicie la ejecución de la sentencia, elija entre proceder a una nueva división o abonar en metálico al actor la cantidad de 954.683,47 euros; sin efectuar expresa imposición de costas.

Por la parte demandada se solicitó la subsanación de un error material y aritmético que conllevaba a que, tras su rectificación, se declarase la inadmisión de la demanda; petición que fue desestimada por auto de fecha 20 de noviembre de 2009 , por considerar inexistente el mismo.

La parte actora pidió complemento de sentencia y rectificación de error material por cuanto que, a su entender, se había omitido: 1º.- el pronunciamiento relativo a la acción de reclamación de cantidad que se había formulado con carácter acumulado a la acción principal, y 2º.- el referido a la reclamación de intereses legales generados por la cantidad con la que ha de ser compensado el demandante. Por otro lado, como punto 3º, solicitó la rectificación de un error material en la cuantía de 21 céntimos de euro; siendo resuelta la petición de complemento de modo desestimatorio, y procediéndose a la rectificación de dicho error material aritmético, mediante auto de 27 de noviembre del mismo año.

Por la parte actora se volvió a solicitar el complemento de sentencia ya que, en el auto anteriormente mencionado, se volvió a omitir pronunciamiento sobre la reclamación de 3.971,59 euros, relativa a la diferencia de saldos existentes. Pretensión que volvió a ser rechazada por auto de 11 de diciembre de 2009 .

Contra dicha resolución se ha alzado la demandada, Doña Bernarda , solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte otra por la que se desestime la demanda, con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte actora y sin efectuar especial pronunciamiento sobre las originadas en esta alzada, en base a las siguientes consideraciones: 1ª.- Incongruencia de la sentencia recurrida, con infracción de lo dispuesto en los artículos 216 y 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por conceder más de lo pedido por el actor en la súplica de la demanda, puesto que se limita, tanto en la pretensión principal como en la subsidiaria, a pedir la condena de la demandada al pago de determinada cantidad, declarándose en la sentencia la rescisión de la partición y la facultad de ella misma de proceder a una nueva partición o compensar al demandante en la suma de 954.683,47 euros, que es prácticamente el doble de lo pedido por el actor, incurriendo así en incongruencia ultra petita, puesto que, en ambos supuestos, la pretensión ejercitada se limitaba al pago de 453.048,48 euros. 2ª.- Error en la apreciación de la prueba, puesto que, con independencia de las posteriores alegaciones, considera que, al haber sido modificado sólo la valoración del bien número 1, que se fija en 1.154.813,13 euros, en lugar de 667.000,00 atribuido en el cuaderno particional, ello supone incrementar en 487.813,13 euros el valor de los bienes de la herencia; es decir, pasando de un valor neto de 1.826.711,60 euros, a 2.314.524,73 euros, resultando, por ello, un haber hereditario neto individual para cada uno de los litigantes de 1.157.262,36 euros. Como esa eventual diferencia de valor ha de ser dividida por dos, ascendería a 243.906,57 euros, y, por tanto, no alcanzaría la cuarta parte del haber hereditario neto anteriormente expresado, que asciende a 289.315,59 euros. 3ª.- Infracción del artículo 1.074 del Código Civil , por aplicación indebida del mismo, ya que, por las razones expuestas, la lesión no alcanza a la cuarta parte de dicho haber hereditario individual. 4ª.- Error en la apreciación de la prueba, en relación a la valoración del local comercial, que realiza en base al tasación practicada por Tecnitasa en el mes de abril de 2006, por importe de 1.154.813,13 euros, puesto que, a su entender, es irracional y se aparta por completo de las reglas de la sana crítica ya que: 1º.- nada dice de por qué se aparta de la valoración efectuada en el cuaderno particional, 2º.- excluye un informe del actor y otro de la demandada, por ser de fecha posterior a la partición, pero nada dice tampoco de los dos incorporados como prueba documental solicitados por la albacea-contador partidor, de Tasamadrid y Thirsa. 3º.-acoge el de Tecnitasa, aportado por el actor, omitiendo cualquier valoración sobre los siguientes aspectos: a) no es cierto que dicho informe fuera pedido conjuntamente por los dos hermanos, b) existen dos informes de Tecnitasa, de fecha 12 de enero de 2006, dando una valoración diferente del inmueble, y c) la elaboración de ese segundo informe fue a instancia del actor. 4º.- No se tienen en cuenta las especiales circunstancias del local, que se encuentra en una cota inferior al nivel de la calle de 0.80 metros, con pérdida de superficie útil; asimismo aduce, que los dos peritos tomados en consideración, pusieron de manifiesto su parcialidad; habiendo quedado probado que la segunda tasación de Tecnitasa se realizó porque al actor no le gustó la primera, pretendiendo amparar luego la mayor valoración en el destino del local, mientras que el demandante, por el contrario, la sustentó en un error de medición. 5ª.- Error en la apreciación de la prueba, en cuanto omite dos circunstancias oportunamente alegadas y acreditadas que, según considera, tienen influencia en la resolución del litigio: 1ª.- En el Hecho Decimoquinto de la contestación a la demanda se puso de manifiesto que existía en el local una carga hipotecaria, para cuya cancelación se hizo una provisión de fondos, y en la audiencia previa se acreditó que el coste real de la factura de gastos notariales ha ascendido a 665,22 euros, cuyo importe debió ser reducido del valor asignado al local, puesto que todas las tasaciones lo valoran como libre de cargas, cuando todavía no había sido cancelada la hipoteca preexistente. 2ª.- En el Hecho Noveno del mismo escrito, se hizo constar que la albacea-contador-partidor había dispuesto en el cuaderno particional una compensación adicional a favor del actor con cargo a ella (folio 14 de la escritura) por el concepto de intereses desde el fallecimiento de la causante, por importe de 14.955,53 euros, que no puede tener tal naturaleza, pues la partición se hizo reflejando valores actuales de mercado. Aspectos de los que concluye que el valor del local debe ser reducido en 665,22 euros, por los gastos soportados por ella para la cancelación de la carga hipotecaria, y considera los 14.955,53 euros concedidos en concepto de intereses, como mayor adjudicación a favor del actor en el cuaderno particional a los efectos del cálculo de la cuarta parte de la supuesta lesión derivada de la partición.

El recurso ha sido expresamente impugnado de contrario, solicitando la desestimación del mismo, sin perjuicio de las alegaciones que luego afirma efectuará en el recurso de apelación también interpuesto por él contra la sentencia de instancia. Esta oposición la basa en las siguientes consideraciones: 1ª.- No existe incongruencia ultra petita. Él no ha solicitado la compensación de 453.048,48 euros, sino que lo que interesó en el suplico de la demanda, rectificado en la audiencia previa, es que se condenase a pagar a la demandada la suma de 1.161.745,88 euros, habiéndose descontado ya de su haber hereditario individual la suma de 202.578,79 euros, por el valor de los bienes que le habían sido adjudicados, y haciendo la salvedad en cuanto al descuento de los pagos a cuenta hechos por la demandada, lo que debería hacerse en ejecución de sentencia, una vez ejercitase la misma el derecho de opción que le concede la sentencia. 2ª.- En cuanto a la inaplicabilidad del artículo 1.074 del Código Civil , aun asumiendo las valoraciones recogidas en la sentencia de instancia -que son objeto de su propio recurso- la lesión ocasionada por el defecto de adjudicación, sí alcanzaría la cuarta parte exigida por el mencionado precepto. La valoración ha de hacerse en el momento de la partición, como toma en consideración una tasación hecha casi un año antes de la redacción del cuaderno particional, aplicando simplemente el IPC desde aquella fecha, ello supone un incremento en las valoraciones de 30.115,76 euros en el local y 23.945,70 en el caso del negocio, ascendiendo a un total de 54.061, 46 euros que, de por sí, salvaría la diferencia denunciada por la parte apelante. 3ª.- En cuanto a la inaplicabilidad del artículo 1.079 del Código Civil , aduce que la literalidad del mismo alude a la omisión de valores, no sólo a la de bienes, lo que hace viable la misma porque, en definitiva, la errónea valoración implica la omisión de ese valor que realmente corresponde al bien defectuosamente valorado. Aplicabilidad que también se sustenta en esa jurisprudencia del Tribunal Supremo que así lo interpreta, que es más acorde con la equidad que postula el artículo 3.1 del Código Civil , pues, de otro modo, se estaría admitiendo la lesión a uno de los herederos en 243.906,57 euros, de admitirse la valoración dada por la Juzgadora de instancia, al quedarse ligeramente por debajo del cuarto matemático exigido por el artículo 1.074 del citado Código . 4ª.- En cuanto al error en la apreciación de la prueba practicada, se concluye que la parte apelante sólo quiere imponer su criterio, recurriendo a un análisis parcial e individualizado de los medios de prueba practicados para determinar el valor del local comercial; incidiendo en que: a).- Respecto a los informes emitidos a instancia de la Albacea, ha quedado acreditada la parcialidad de la misma, ya que, entre otros extremos, la causante modificó el testamento 25 días antes del fallecimiento, hay relación de amistad con la hija de la misma, las tasaciones las pidió cuando ya había sido demandada por él, y ninguno de los peritos acudió a ratificar a presencia judicial sus informes. b).- En cuanto al informe de Tecnitasa, los hermanos estuvieron de acuerdo en encargar una tasación conjunta a una agencia independiente, pero no se entregó una copia a la demandada, porque la misma no pagó su parte, que fue asumida por el actor. La diferencia de valor entre la primera y la segunda tasación, lo ha sido porque en la primera se desconocía el uso como farmacia del local de negocio. No es cierto que la sentencia de instancia no valore la diferencia de cota sobre el nivel de la calle del local, sino que no obtiene la conclusión que la parte recurrente pretende. c).- En relación a la supuesta omisión de la carga hipotecaria que gravaba el local y los intereses reconocidos en el cuaderno particional, pretende una modificación del mismo, con el que estaba completamente de acuerdo al contestar a la demanda, solicitando la desestimación sin formular reconvención; lo que hace completamente inviable la inclusión o exclusión de determinados bienes en el activo o en el pasivo. En dicho cuaderno particional se le reconoce un principal con el que debe ser compensado por su defecto de adjudicación, y unos intereses por el tiempo que medie hasta su efectivo pago, que, por ello, no pueden ser considerados como parte del principal, atribuyéndoles la consideración de "compensación adicional".

El recurso de apelación formulado por el actor se basa en las siguientes alegaciones: 1ª.- Infracción de normas o garantías procesales, ya que la sentencia apelada contiene dos incongruencias omisivas que fueron oportunamente denunciadas en sendos escritos de rectificación y complemento, y no subsanadas por la Juzgadora de instancia, cuales son: A).- Falta de pronunciamiento sobre la pretensión relativa a los intereses, ya que así se recogió en el cuaderno particional, y la sentencia reconoce a la demandada la posibilidad de hacer una nueva partición o compensarle, pero sin hacer mención a los intereses devengados desde el óbito de la causante hasta el efectivo pago, cuando así se reconoció en el cuaderno particional, que no ha sido impugnado de contrario, bien integrándolos en la nueva partición, según la compensación que resulte, bien adicionándolos a la suma fijada como compensación, si aquélla no se realizase o no fuese posible. Y B).- Falta de pronunciamiento sobre la acción de reclamación de cantidad solicitada con carácter acumulado a la principal, relativa a la diferencia entre los saldos de Caja Madrid y Bancofar en el momento en que le fueron adjudicados y los reales existentes a la hora de tomar posesión de los mismos, ascendente a 3.971,59 euros, a lo que la contraparte no se ha opuesto, ni en la audiencia previa ni en sus conclusiones; pretensión que se ha denegado en el auto de aclaración en base, nuevamente, al derecho de opción concedido a la demandada, cuando es de carácter autónomo y debió ser objeto del oportuno y separado pronunciamiento estimatorio. 2ª.- Error en la determinación de la prueba del local sito en la calle de Velázquez, número 86, ya que, si bien considera que existe una acertada valoración respecto a la consideración del mismo como de "sobrerrasante" y que la existencia de la rampa y de los escalones no disminuye su valor, sí estima que se produce un error al apreciar el criterio de la contemporaneidad para determinar el valor del local a efectos de la acción de rescisión, por entender que haciendo suyo el informe elaborado por Tecnitasa, que lo valora en 1.254.823,23 euros, esa decisión está basada en una aplicación incongruente, equívoca e ilógica de su propio criterio, puesto que, ese criterio le hubiere llevado a acoger el de Tasaciones Hipotecarias, por ser el más próximo a la fecha de la partición. Subsidiariamente interesa que, de no acogerse éste, se proceda a la actualización aplicando el IPC, sobre la valoración de los referidos inmuebles. 3ª.- Error en la valoración de la prueba en relación a la determinación del valor del negocio de farmacia, que lo efectúa teniendo en consideración el informe pericial solicitado por la Albacea testamentaria a Farmaconsulting, que lo tasa en 957.828,07 euros ya que A).- Cuestiona la absoluta falta de imparcialidad de la misma en el desarrollo de sus funciones, en los términos ya expuestos, y falta de ratificación del perito en el juicio privando al tribunal y a las partes de poder interrogarle sobre los métodos y criterios utilizados. Falta de correspondencia entre los ingresos reales del negocio y los declarados, con la consiguiente incidencia en la valoración encargada por la albacea, puesto que, de todo lo actuado queda acreditado que los ingresos declarados por IRPF, son inferiores a los reales, concediéndosele por una entidad bancaria un préstamo hipotecario, cuya amortización mensual ascendía a 4.361 euros. Por otro lado, el 32% de las ventas eran por recetas de la Seguridad social, y el 68% restante de venta libre. B).- Incongruencia de la Juzgadora "a quo" puesto que, tras hacer unas consideraciones que parece que conducen a acoger el informe emitido por ASEFARMA, luego se decanta por el de FARMACONSULTING, porque el anterior no pudo consultar el volumen de ventas de 2005, al no haberle sido remitido, pero por falta de colaboración absoluta de la demandada. Además de ello, propuso una pericial judicial y el libramiento de oficios a veinticinco empresas farmacéuticas, pruebas que le fueron denegadas; 5ª.- Imposibilidad de proceder a una nueva partición, puesto que, a la vista del testamento de la causante, no cabe otra distribución de los bienes que la llevada a cabo en el cuaderno particional, ya que en aquélla lega a su hija, con el carácter de colacionables, el local y el negocio de farmacia que en él se explota; y si los legados perjudican a su hijo, la legataria debería compensarle en metálico la diferencia. Por ello, lo único que podría realizarse es una nueva valoración de los bienes, que no puede quedar al margen de este proceso judicial, pues conduciría a una dilación innecesaria contraria a lo dispuesto en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . 6ª. - Aplicabilidad de la acción subsidiaria de complemento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.079 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta, también en los propios términos aducidos al contestar al recurso de apelación interpuesto por la contraparte, que no se reseñan para evitar innecesarias repeticiones.

El recurso ha sido expresamente impugnado por la parte demandada, solicitando la desestimación, sin perjuicio del recurso por ella también interpuesto; en base a las siguientes consideraciones: 1ª.- No existe incongruencia, sino desestimación de sus pretensiones; lo contradictorio sería que, pudiendo optar la demandada sobre la realización de una nueva partición, la sentencia se pronunciase sobre una supuesta deuda o sobre los intereses de una eventual diferencia de valoración; razón por la que no cabe duda que han de entenderse desestimadas, como se desprende también de lo resuelto en los autos de aclaración. 2ª.- En cuanto al error en la apreciación de la prueba sobre la valoración del local, respecto al apartado A), relativo a sus características, se atiene a lo que ella misma denuncia respecto a que se trata de un semisótano, que tiene como elementos de acceso meseta, rampa y escaleras, que disminuyen su valor; en cuanto al apartado B), relativo a las fechas de tasación del mismo, el recurrente no puede imponer su criterio ya que i).- No es aceptable la tasación de Tasaciones Hipotecarias, porque existen dos encargadas por la albacea testamentaria, de 4 de julio y de 6 de junio de 2006 respectivamente, que considera sin valor por no ser ratificados por sus emisores, lo mismo que sucede con el de Tasaciones Hipotecarias, porque quien acudió a ratificarlo no fue su emisor, sino doña Eufrasia , que se limitó a firmarlo en su condición de representante legal de aquélla. Los peritos son parciales por las razones ya expuestas, y es manifiestamente incoherente que, habiendo sido aportada por él mismo la de Tecnitasa, ahora pretenda que no sea tenida en consideración. Y ii).- Porque pretende una actualización sobre documentos apartados extemporáneamente con el recurso y, de proceder la actualización que él postula, también podría realizarse sobre las otras que se rechazan. 3ª.- Respecto al error en la valoración del negocio de farmacia, afirma que A).- No existe parcialidad y es plenamente valida y objetiva la tasación practicada por FARMACONSULTING, que si no se pudo ratificar es porque a ella no le fueron entregadas las tasaciones, no pudiendo designar los nombres ni los domicilios de los peritos hasta que tomó conocimiento de ellos tras la devolución del exhorto enviado al Juzgado de Málaga. Y B).- No es cierto que no le facilitase la información económica. 4ª.- La petición de rescisión de la partición conlleva la aceptación de sus consecuencias, y determina que pueda optar en los términos establecidos en el artículo 1.077 del Código Civil . Y 5ª.- Inviabilidad de la pretensión subsidiaria, por no ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.079 del Código Civil , cuando se trata de rectificación de los valores asignados a los bienes en la partición, ya que dicho precepto se limita a la omisión de bienes o valores, conforme al jurisprudencia que cita.

SEGUNDO.- Centrado en los precedentes términos el objeto del debate litigioso, es necesario examinar, de nuevo y de modo completo, el procedimiento, en base a los respectivos recursos interpuestos por ambas partes litigantes. Por ello, una vez sea resuelto, se habrá de dar respuesta a la pretendida incongruencia de la sentencia de instancia denunciada por la parte actora.

Sentado lo anterior, lo primero que se ha de examinar es si ha existido o no ese error en la valoración de las pruebas que denuncian ambas partes en relación a la valoración de los bienes número 1 y 6 del inventario del cuaderno particional -local sito en el número 86 de la calle de Velázquez de Madrid y oficina de farmacia que se explota en el mismo-.

Por la Juzgadora "a quo", en base a los razonamientos que hemos hecho constar, valoró el local en 1.194.833,60 euros, de conformidad con la peritación practicada por Tecnitasa el día 12 de enero de 2006. Sin embargo, este Tribunal no comparte la conclusión a la que llegó la Juzgadora "a quo", puesto que, la prueba pericial practicada por Tecnitasa no ofrece las suficientes garantías, para desvirtuar el resultado de la valoración conjunta de las restantes pruebas obrantes en autos, en orden a determinar cuál era el valor del local en el momento de practicarse la partición. No cabe olvidar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.074 del Código Civil , los valores que han de ser tenidos en consideración, son los existentes en el momento de efectuarse la partición. Lo que exige, lógicamente, una tasación previa de los mismos, a fin de, posteriormente, efectuar las correspondientes adjudicaciones, y, en su caso, establecer la compensación económica a que hubiere lugar.

Como se ha dicho, esta peritación no ofrece las necesarias garantías dado que, el día 12 de enero de 2006, a petición del demandante, tasó el local en 584.398,81 euros (folios 28 a 46 del Tomo II de los autos). Esa entidad, con igual fecha, y en base a la misma visita, a petición de Don Apolonio , realizó una segunda valoración por importe de 1.154813,13 euros, folios 29 a 47 del Tomo I de los autos) que es la que acompañó a su demanda. El actor, en la referida demanda, en el párrafo sexto del Hecho Segundo (folio 3 Vtº) justifica la petición de esta segunda tasación en que "Dicha Agencia realizó una primera tasación en la que, como consecuencia de un error de medición y valoración de los metros del local ofrecía una valoración del mismo muy inferior a la real. Una vez que fue consciente del error cometido, dicha agencia procedió a su rectificación...". Justificación que volvió a reiterar en el acto del juicio, a preguntas del Letrado de la parte contraria, diciendo que no cuadraba el precio y que había un error de medida; aun cuando luego, a preguntas de su Letrada, afirmó que lo conocía porque se lo dijo su anterior Letrado, que es el que habló con Tecnitasa. Por el contrario, el perito que realizó la misma, sostiene que no se trataba de un error de medición, sino en función del uso al que estaba destinado; uso que tenía que saber desde el principio, al haber realizado la visita al local y aportar las fotografías que obran en autos acompañadas a su dictamen pericial. No siendo concebible tampoco que, en base a los mismos datos obtenidos en una única visita, se dé una tasación que casi duplica el importe de la primera. Por otro lado, esta última tasación se sustenta en los mismos parámetros que la anterior, hasta el punto de que, en el apartado relativo a "INTERVALOS DE PRECIOS ACTUALES DE VENTA O ALQUILER" (folio 38 del Tomo I) ni siquiera se han modificado los datos relativos a los precios confirmados en la zona de influencia, recogiendo 4.600 euros metro cuadrado y 7.800, dependiendo de la calle en donde se ubiquen; contradiciendo así palmariamente lo que luego afirma en el apartado relativo al valor que ahora da al metro cuadrado de 11.905,29 euros (folio 40). Es más, que esta tasación se aparta de los precios de mercado en el momento, también se deduce del resto de la prueba óbrate en autos, puesto que, el informe emitido por la propia Tecnitasa el día 12 de enero de 2006, es el de 584.398,81 euros (folio 28 del Tomo II). El emitido a instancia de la albacea, el día 4 de julio de 2006, por TASAMADRID, es de 667.000 euros (folios 388 a 404 del Tomo II), y por THIRSA el día 6 de junio de 2006, 706.166,00 euros (folios 365 a 382 del Tomo II). Por su parte, el efectuado por Erasmo , el día 6 de junio de 2008, a instancia de la demandada, es de 717.811,60 euros (folios 424 a 438 del Tomo I). A ello se ha de añadir lo alegado por el testigo propuesto por el actor, su tío Don Hugo , hermano de la causante, que al ser preguntado por la Letrada que defiende los intereses del demandante, afirmó que en el mismo velatorio de su hermana, le preguntó a un amigo íntimo, que era arquitecto, cuánto podía valer el local, y le dijo que un local en la calle de Velázquez, de unos cien metros cuadrados, podía valer entre doscientos millones de pesetas y un millón de euros, dependiendo de las características del mismo y de su situación en la calle; por eso consideró que no había tanta diferencia y que se arreglarían. Por ello, este tribunal hace suya y da por buena la tenida en consideración por la albacea testamentaria en cuanto a que, hasta la valoración genérica que ofrece el arquitecto amigo del testigo, es sin tener en cuenta que se trata de un local que, nos pongamos como nos pongamos, y tras la observación de las fotografías aportadas a los distintos dictámenes periciales, se halla en una cota bajo rasante de 0Ž80 metros y tras unos soportales. Circunstancias que, consecuentemente, restarían valor sobre el de un local ubicado en igual tramo de calle y en línea de fachada, pues la primera circunstancia resta metros de utilidad, al tener que establecer un sistema de acceso al mismo -el que sea, pero uno- que salve ese desnivel; y la segunda resta visibilidad respecto a los viandantes, que, lógicamente, no suelen transitar bajo el soportal. Lo mismo que sucede respecto de los vehículos que circulen por la misma. Por otro lado, todos coinciden en que los metros útiles del local son aproximadamente setenta y cinco metros cuadrados y los construidos, según se computen, nunca llegan a los cien. Por último, resaltar que la valoración de un millón de euros, que con fecha 3 de julio de 2007 (folio 60 del Tomo II) hace el banco que concedió el préstamo a doña Bernarda para poder pagar a su hermano la compensación que tenía que efectuarle por la diferencia de adjudicación apreciada en el cuaderno particional, es posterior a la partición; y lo que no se puede pretender es que unos bienes se tasen a una fecha y que otros se tasen a otra; que es lo que sucedería si tomamos en consideración la valoración efectuada de las fincas adjudicadas al hijo en el cuaderno particional, y ahora se pretende una, no sólo coetánea, sino incluso posterior a la fecha de la partición para la valoración del local. Como ya se expuso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.074 del Código Civil , los valores que han de ser tenidos en consideración, son los existentes en el momento de efectuarse la partición. Lo que exige, lógicamente, una tasación previa de los mismos, a fin de, posteriormente, efectuar las correspondientes adjudicaciones, y, en su caso, establecer la compensación económica a que hubiere lugar que, de otro modo, quedaría claramente desvirtuada.

Además de ello, en el mejor de los casos, a los efectos que aquí nos ocupan, aun valorando el local en cuestión en un millón de euros, que es la última recogida en la tasación pericial del banco, efectuada en momentos posteriores a la redacción del cuaderno particional, que como se ha dicho, en absoluto se comparte, sería irrelevante, por las razones que posteriormente se dirán.

TERCERO.- En relación a la valoración del negocio de farmacia, este Tribunal, del mismo modo que en el Fundamento Jurídico anterior, da por buena la valoración efectuada en el cuaderno particional, en donde la albacea ha tomado en consideración la peritación efectuada por FARMACONSULTING, que obra unida a los folios 3 a 15 del Tomo II de los autos; que es el que se mantiene también en la sentencia apelada, a cuyo razonamientos también nos remitimos. Sin que sea factible tener en cuenta el que aporta la parte actora, dado que, como en él se recoge, uno de los parámetros que toma para establecer el valor económico del negocio, es si el local en el que se ubica es o no en propiedad. Así, en el párrafo segundo de sus Antecedentes, hace constar que "En él se calcula el valor que supone el fondo de comercio de una oficina de farmacia. Se trata este de un valor que hay que sumar a otra serie de valores tales como el local, caso de que sea propiedad, las mercaderías y el resto de los activos patrimoniales, en el caso de que los hubiese para llegar a obtener el valor global de la actividad (folio 66 del Tomo I) haciendo constar en el mismo que sí lo es (folio 69). Es cierto que, tras la aprobación del cuaderno particional, deja de pertenecer al caudal relicto y pasa a ser propiedad exclusiva de ella, pero, precisamente por su valoración y la del negocio que en él se explota, da lugar a una compensación por déficit en la cuota hereditaria del actor en 710.777,15 euros. Es decir, aun cuando se aprobase el cuaderno particional y la propiedad sea atribuida a la misma, no está íntegramente pagado pues, una parte proporcional de esos 710.777,15 euros que deben ser satisfechos por doña Bernarda , corresponden a una parte de los 667.000 euros en que se valora el local en el cuaderno particional, por no existir bienes suficientes en la herencia para hacer frente a la misma. Parte proporcional de tal valoración que no se ha tenido en consideración al valorar el local en propiedad, en el sentido de estar "todo pagado", cuando no es cierto. Parámetro de relevancia que, desde luego, ha de afectar a la valoración que se realiza del negocio que nos ocupa, en base a sus propios razonamientos.

Por otro lado, el que el perito no haya ratificado su informe a presencia judicial, no le resta valor probatorio al mismo, como prueba documental, en donde consta un informe técnico que puede ser apreciado con el conjunto de la prueba practicada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 326 de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y la jurisprudencia que lo interpreta.

Por último, también ha quedado probado, por la prueba testifical del tío del actor, así como por la documental aportada con la demanda, que no existe motivo alguno para desconfiar de quien la causante nombró como albacea, puesto que, se trata de una amiga de la infancia, que tiene la misma profesión, y a la que veía con relativa frecuencia, a pesar de residir en localidades distintas. No es cierto, como pretende sostenerse por el actor en el curso del litigio y, especialmente, en el escrito de recurso, que la causante, en el momento de otorgar el testamento, no estuviera capacitada física y psíquicamente para tomar esa decisión y nombrar un nuevo albacea testamentario. No sólo no intenta probar tales aseveraciones, sino que, como dijo su propio tío, visitaba a su hermana aproximadamente cada dos días, no cree que tuviera lagunas mentales y estuvo consciente hasta el final (46:23 de la grabación). Además de ello, no era la primera vez que doña Bernarda modificaba su testamento, puesto que, como consta en el Certificado de Actos de Última Voluntad, éste era el cuarto testamento que otorgaba; dos de ellos en apenas diez meses, y todos ante un Notario diferente (Documento número 2 de la demanda, folio 22 del Tomo I); razón por la cual tampoco puede extrañar ninguna de estas circunstancias. Máxime tratándose de una mujer de 63 años de edad, separada desde hacía más de doce años, según el propio actor (Hecho Segundo del escrito de la demanda dirigida contra la albacea, (folio 74 del Tomo I), licenciada en farmacia y acostumbrada a explotar un negocio como el que aquí nos ocupa.

Lo que sí resulta extraño es que, ya en el velatorio de la madre, día 20 o 21 de diciembre de 2005, se esté hablando de la valoración del local; que el día 13 de diciembre de 2005 se concierte telefónicamente una cita por un Letrado con la albacea y que ésta se lleve a cabo el día 16 en una cafetería de Málaga, en la que ya resulten las divergencias sobre el valor de los bienes, cuando no tiene tasación alguna y, la que obtiene antes de transcurrir un mes, el 12 de enero de 2006, lo que pone de manifiesto que, efectivamente, esa es la valoración aproximada del mismo. Todo lo cual se patentiza también del Hecho Cuarto del escrito de demanda al que ya hemos hecho mención (folios 74Vtº y 75 del Tomo I).

De todo lo cual se concluye que este tribunal considera que no existe error alguno en la valoración de los bienes dados por la albacea en el cuaderno particional y ello comporta, sin más, la desestimación de la acción de rescisión por lesión en más de una cuarta parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.074 del Código Civil , por ser inexistente la misma; así como la subsidiaria, de complemento por error en la valoración de los bienes, amparada en el artículo 1.079 de dicho Cuerpo Legal , por no apreciarse el mismo, sin perjuicio de lo que luego se dirá en cuanto a la inviabilidad de la misma en el fundamento de Derecho siguiente.

CUARTO.- La acción de complemento de la partición por omisión de alguno de los valores de la herencia, regulada en el artículo 1.079 del Código Civil , es absolutamente inviable por las razones expuestas por la Juzgadora de instancia, que se dan expresamente por reproducidas.

QUINTO.- Como se desestima la demanda, en cuanto a la rescisión por lesión, por considerar inexistente lesión alguna; y la subsidiaria, tanto por cuanto no existe error alguno en la valoración de los bienes en el cuaderno particional, como por estimarse inviable la acción prevista en el artículo 1.079 del Código Civil , por tener una finalidad distinta que aquí no concurre; es necesario entrar a resolver sobre las otras dos reclamaciones efectuadas por la parte actora, relativas a los intereses recogidos en el cuaderno particional y a la diferencia de saldos de las cuentas de Caja de Madrid y Bancofar.

En relación al primer extremo se ha de decir que es la propia parte demandada la que, al contestar a la demanda, en el Hecho Noveno (folios 273 y 274 del Tomo I), reconoce que existe esa partida relativa a intereses y que asciende a 14.955,53 euros. Cantidad que, como también admite la demandada en el interrogatorio practicado en el acto del juicio, no ha pagado a su hermano, porque consideraba que ella no tenía la culpa del tiempo transcurrido hasta que se efectúa la partición. Lo cierto es que esa cantidad, de acuerdo con lo establecido en el cuaderno particional, cuya eficacia invoca y defiende, debe pagarla, pues de otro modo, estaría yendo contra sus propios actos. No puede asumir el cuaderno particional para lo que le conviene y rechazarlo para aquello en lo que no esté de acuerdo.

En cuanto al segundo punto, relativo a la diferencia de saldos existentes, también debe ser acogida, ya que esta pretensión no ha sido negada de contrario, ni al contestar a la demanda ni en la audiencia previa, no haciéndose tampoco salvedad alguna en la conclusiones del juicio, debiendo hacer frente a la pago de los 3.971,59 euros en que ha quedado limitado dicho concepto.

A ello no pueden obstar las alegaciones que ahora, extemporáneamente, aduce la demandada en su recurso sobre los gastos de cancelación de hipoteca, puesto que, como se ha expuesto, ha defendido la plena validez y eficacia del cuaderno particional al contestar a la demanda, y ello implica asumir todo lo que en él se acuerda; razón por la que, lógicamente, no efectuó demanda reconvencional e impide a esta Tribunal cualquier resolución al respecto.

SEXTO.- La suma de ambas cantidades, devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la interpelación judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.108 del Código Civil .

SÉPTIMO.- Como se estima parcialmente la demanda y ambos recursos, no se efectúa especial pronunciamiento sobre costas en ambas instancias, a tenor de lo regulado en los artículo 394.2 y 398.2, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil .

OCTAVO.- Por aplicación de la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , el Juzgado de primera instancia deberá adoptar las medidas pertinentes para la devolución de los depósitos constituidos por las partes apelantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMAN PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por don Apolonio y doña Bernarda contra la sentencia dictada el día 28 de octubre de 2009 , aclarada por tres autos sucesivos de 20 y 27 de noviembre y 11 de diciembre de 2009 , y recaída en los autos de juicio ordinario nº 171/2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid y, en consecuencia, SE ACOGE EN PARTE LA DEMANDA y se condena a la demandada al pago de DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (18.927,12 euros); cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda; SE ABSUELVE a la misma del resto de sus pedimentos. No se efectúa especial pronunciamiento sobre costas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Procede la devolución de los depósitos constituidos por las partes apelantes.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.