Sentencia Civil Nº 388/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3420/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/010591

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3420/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1049/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: LURGOIEN S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:FRANCISCO JAVIER ALFONSO ARTOLA

Abogado/a / Abokatua: NEREA ARANA SAN VICENTE

Recurrido/a / Errekurritua: EXCAVACIONES Y CONTRATAS SARASOLA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA

Abogado/a/ Abokatua: CARLOS CRISTOBAL QUEREJETA

S E N T E N C I A Nº 388/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiuno de diciembre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1049/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia a instancia de LURGOIEN S.A.- apelante - , representado por el Procurador Sr. FRANCISCO JAVIER ALFONSO ARTOLA y defendido por la Letrada Sra. NEREA ARANA SAN VICENTE contra EXCAVACIONES Y CONTRATAS SARASOLA S.A. - apelado -, representado por el Procurador Sr. SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA y defendido por el Letrado Sr. CARLOS CRISTOBAL QUEREJETA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10-07-12 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 10-07-12 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Santiago García del Cerro en nombre y representación EXCAVACIONES Y CONTRATAS SARASOLA S.A. frente a LURGOIEN S.A. representada por el procurador Sr. Alfonso Artola y debo CONDENAR Y CONDENO a la mercantil demandada al pago de la suma de 92.758,80 euros por las facturas ( doc. 5,6 y 8 ) , así como a los intereses previstos en el art. 7.2 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , y 7.438,34 euros en concepto de daños y perjuicios por la exclusión de la obra a la actora, más el interés legal correspondiente , imponiendo las costas procesales dimanantes del presente procedimiento a la parte demandada.'

S EGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se esboza como primer motivo de recurso la errónea valoración de la prueba y en concreto , delimita el motivo de recurso a los metros de terreplen edificio reconocidos a la actora en la sentencia recurrida frente a la medición y suma a la que se allanó el demandado que era 23.063, 8 m3 , es decir , en la suma de 86.888, 5 euros IVA incluido y ello en relación a la valoración del informe emitido por la dirección de obras LKS , de las testificales del Sr. Severino y Heraclio .

SEGUNDO.-Como se ha delimitado de manera clara el motivo de recurso queda limitado y concretado el mismo ( art 465-5 de la L.E.Civil ) a la medición de los m 3 ejecutados de terraplen que en la demanda señala en 28.040 m3 lo que arroja el importe de 92.758 euros IVA incluido y que en el recurso se cifra en 23.063,8 m3 y la suma a abonar sería de 86.888, 5 euros.

Por lo tanto y pese a hallarnos ante un recurso de cognición plena en que el Tribunal se halla en la misma posición respecto a la actividad probatoria que el juzgador de instancia , si bien debe atenderse a la doctrina de la valoración de la prueba.

Explicitado lo anterior no puede dejar de señalarse que es Jurisprudencia reiterada que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S. sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ).

Ello obligará a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segundainstancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Como señala la sentencia del T.S de 4 diciembre 2007 : ' la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( T.S. de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal'.

La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24-1 C.E . por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada, y en tal caso debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.de la L.E.Civil ( T.S. sentencia de 11 de noviembre de 2.010 ).

En consecuencia, la valoración probatoria solo puede revisarse por el cauce adecuado (al amparo del artículo 469. 1 , 4.º de la L.E.Civil ), bien acreditando la existencia de un error patente o arbitrariedad en dicha valoración ( T.S.sentencias de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada ( T.S. sentencias de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 y 9 de mayo de 2005 ), por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( T.S. sentencia de 22 de febrero de 2.011 ).

Este conjunto de reglas impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, así como también postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de Primera Instancia frente a la llevada a cabo por el tribunal de apelación ( T.S. sentencia de 29 de septiembre de 2.009 ).

En el informe de LKS consta que Lurgoien ha certificado a Lortek las siguientes cantidades de terraplen edificio 23.063, 8 m3 y que :

'Cuantos metros cúbicos de acopio de materiales procedentes de la excavación fueron destinados a rellenos de trasdós y de urbanización.

Con el material excavado se han realizado los siguientes trabajos:

- Relleno de trasdós zapata: 652,76 metros cúbicos.

- Relleno de trasdós muros: 3.719,17 metros cúbicos.

- Terraplén Edificio : 23.063,8 metros cúbicos.

- Terraplén Urbanización: 5.702,94 metros cúbicos.

8) Si esos metros cúbicos se corresponden o no con una unidad de terraplén o pedraplén.

Las cantidades detalladas como 'terraplén' en el punto 7 se han certificado en la partida de metros cúbicos de terraplén.

9) Si el material sobrante procedente de la excavación que aún continúa en la obra debe ser retirado o se corresponde con un terraplén o pedraplén acabado.

El material aún acopiado en la obra no debe de ser retirado y se considera que los trabajos están acabados.

También se señala que la propiedad Lortek ordenó que el material excavado y acopiado en la obra no se transporetara a ningun vertedero , sino que se compactara y alisara en el propio recinto de la obra y que ello se efectuó por la actora compactando con rodillo'.

En el acto del juicio Sr Severino manifiesta que es de Lurra Topoconik , es topógrafo ratifica su informe, realizó las mediciones de la obra de Sarasola en Lortek , trabaja por su cuenta, se le exhibe documento nº 4 de la demanda son las mediciones finales en su día cuando el hizo las mediciones se reunió Víctor , topógrafo subcontratado Lurgoien que sólo midió la excavación , coincidían , llegaron a un acuerdo y eso quedó cerrado , le dijo que no le habían mandado medir el terraplén , no lo pudo contrastar con él , miró Don Heraclio perfiles mediciones y no le dió ningún problema.

El volumen total de terraplén de 28.040 m3 de terraplén sale algo más por el esponjamiento del terreno al compactarlo en otro lugar donde se deja suele haber una pequeña diferencia.

Cuando se llegó el terraplen se compactó hasta arriba , el terreno bastante pendiente puede haber desprendimiento si llueve duranta la obra , se abre un agujero y lleva la tierra al lado , se compactó al lado de la excavación , había peligro cayeran dentro de la obra, de la excavación.

Dentro del agujero se hicieron además excavación general , se hacen zapatas y zanjas.

En esa partidas siendo el volumen de zapata perimetral es para realizar el muro perimetral del edificio, se hace para excavar en roca y usarse pica el precio es mayor ,la excavación general piedra y roca.

El resto excavación pala y esto con pico por la roca, y por eso separado metraje general del perimetral.

Con Víctor sólo contrató la excavación.

Don Heraclio que refiere que fue jefe de obra de Lurgoien, no interés en el pleito , ya no trabaja Lurgoien , ejercía de jefe de obra subcontratar , hacer mediciones coordinar la obra , conoce el contrato entre las partes y en la claúsula tercera Sarasola realizaría las mediciones de obras con él , se hacían por los topografos y ellas concordaba y daba el okey y sino se hablaba.

El terraplén lo midió su topógrafo y él , además , es topógrafo y puede interpretar las mediciones , rechazó las facturas Sararola la partida terraplen no era correcta , no recuerda los metros ellos reclamaban , se le exhibe documento nº 4 de la demanda el volumen terraplén 28.040 y el desmonte 23 cuarenta y tres, lo que excavas lleva mucho tiempo compactado hay una pequeña diferencia , por el esponjamiento , pero no tenía haber tanta diferencia un poco más 23 mil o así.

Se le exhibe informe de LKS de terraplén 23.063 m3 que fue lo que se certificó y se pagó por la propiedad y es que consideran hay que abonar a Sarasola.

Sarasola ejecutó la obra en primera fase excavación y relleno, luego los muros y no había trabajo de excavadoras , trasdoses los hizó otra empresa eso le han comunicado ya no estaba en la empresa.

Tras hacer Sarasola el vaciado , se hizó más excavación zapatas pequeñas que hizó Lurgoien con su propia maquinaria, posteriormente la urbanización Lasa y algo de excavación habría para canalizaciones.

En el contrato se explicita la forma en que se debían efectuar las correspondientes certificaciones, con las mediciones correspondientes con el jefe de obra , claúsula tercera del contrato de 26 de enero de 2.010 y de la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado acreditado que por parte de la actora se emitió la medición por su topográfo como el mismo señala en el acto del juicio y por el jefe de obra de la demandada se mantiene que el terraplén fue objeto de medición por su topográfo y que él rechazo dicha partida , sin que haya acudido a declarar el citado técnico , no constando la oposición a la misma que debia acreditar el demandado ( arts 217 de la L.E.Civil ) , deberá mantenerse la resolución recurrida.

TERCERO.-La desestimación del recurso supone al imposición de las costas de la alzada al apelante , arts 397 y 398-1 de la L.E.Civil .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de LURGOIEN S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Sebastián de fecha 10 de julio de 2.012 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con el art. 469 de la L.E.Civil y articulos 466 y 467 del mismo texto legal , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art. 208 - 4º de la L.E.Civil ).

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3420 12.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.