Sentencia Civil Nº 387/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 376/2016 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00387/2016

Rollo de Sala 376/2016

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintitrés de junio del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 180/15 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Coro , representada por la Procuradora Sra. Martínez Méndez y defendida por la Letrada Sra. Muñoz Ortiz, y como demandado y ahora aplante D. Cipriano , representado por la Procuradora Sra. Caravaca López y defendido por el Letrado Sr. Lisón Cabezas. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 25 de noviembre de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Martínez Méndez, en representación de Dª. Coro seguida contra D. Cipriano y, en consecuencia ACUERDO:

1º) Declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado por las partes el 25/02/2.005, con los efectos legales inherentes a tal declaración y, en consecuencia, podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado.

2º) La patria potestad del hijo menor de edad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, debiendo comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en un futuro, debiendo establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

3º) La guarda y custodia del hijo menor se atribuye a la madre Dª. Coro y, en consecuencia, se atribuye el uso de la vivienda y ajuar doméstico de la misma al menor y al cónyuge en cuya compañía queda éste, debiendo el progenitor no custodio abandonar la vivienda familiar.

4º) Se establece el siguiente régimen de visitas, mínimo, a favor del progenitor no custodio y para con el menor:

- Dos días en semana, que a falta de acuerdo entre los progenitores, serán los martes y jueves desde la salida del menor del centro escolar hasta las 16:15 horas, en que será reintegrado al domicilio familiar.

- Fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, debiéndose efectuar las entregas y recogidas del menor en el hogar familiar. Caso de existir festivo o puente se anexionará al fin de semana que corresponda.

- Mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. Dividiéndose todas ellas en dos períodos, en Navidad, un primer período comenzará desde la salida del colegio hasta el 31 de diciembre a las 17:00 horas y, un segundo período desde las 17:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 17:00 horas del día previo al inicio de las clases escolares. En Semana Santa, el primer período comenzará el día que se inicien las vacaciones escolares desde la salida del colegio hasta las 17:00 horas del Domingo de Resurrección y, el segundo período comprenderá desde las 17:00 horas del Domingo de Resurrección hasta las 17:00 horas del día anterior al inicio de las clases escolares. En Verano, el primer período abarca desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio y, desde las 10:00 horas del día 1 de agosto hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto y, el segundo período comprende desde las 10:00 horas del día 16 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio y, desde las 10:00 horas del día 16 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto.

Respecto a la elección de los períodos, en caso de desacuerdo, la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

Las entregas y recogidas que no se efectúen en el centro escolar se realizarán en el domicilio de la madre en cuya compañía reside el menor. Pudiendo el progenitor no custodio delegar las entregas y recogidas del menor en cualquier familiar paterno o tercero de su confianza previo conocimiento por el madre.

El día del padre y cumpleaños del padre, siempre que las obligaciones escolares lo permitan, el menor lo pasará con el padre, así como el día de la madre y cumpleaños de la madre con la madre. A tales efectos, el padre recogerá al menor del domicilio familiar a las 10:00 horas, si no es lectivo, o desde la salida del colegio, caso de ser lectivo, reintegrándole al domicilio a las 20 horas.

Durante las estancias de vacaciones se suspenderá el régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos.

Cualquier de los progenitores que no tuvieran en su compañía al menor, podrán comunicarse con el mismo cuando lo estime conveniente, respetando los horarios de descanso y académicos de los menores.

5º) El progenitor no custodio deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor del menor, la cantidad mensual de doscientos euros (200 euros/mensuales) que deberá ingresar en la cuenta que a tal efecto designe la progenitora custodia, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Cantidad que será actualizable anualmente conforme I.P.C. Más la mitad de los gastos extraordinarios.

Hágase saber al obligado que la falta de pago de la pensión podrá acarrear responsabilidades penales.

No ha lugar a pensión compensatoria a favor de la actora.

No se hace expreso pronunciamiento en costas en esta instancia.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Cipriano , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, que se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 376/16. Tras personarse las partes, por auto del día 14 de junio de 2016 se denegó el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia y se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª. Coro plantea demanda de divorcio contra D. Cipriano , solicitando también medidas complementarias en orden a las relaciones personales con el hijo común menor de edad y de tipo económico.

El demandado al contestar también interesa el divorcio y discrepa en cuanto a las medidas que deben adoptarse sobre la guarda y custodia, régimen de visitas, atribución de la vivienda familiar, importe de la pensión de alimentos y procedencia de la pensión compensatoria.

Tras la celebración del juicio y la práctica de las pruebas propuestas, se dicta sentencia por la que se declara disuelto el vínculo matrimonial y se atribuye a la madre la custodia sobre el hijo menor, a éste el uso de la vivienda familiar, fijando un régimen de estancias y comunicaciones entre padre e hijo y una pensión de alimentos para éste a cargo del padre de 200 € al mes. No se accede a fijar pensión compensatoria a favor de la actora. No impone costas.

Contra dicha resolución interpone el demandado recurso de apelación en el que denuncia la indefensión que le ha causado que no se admitan las testificales por él propuestas para acreditar el comportamiento de la madre en el cuidado del menor, la incongruencia omisiva de la sentencia y la falta de motivación de la misma, al no pronunciarse sobre determinadas cuestiones planteadas, y el error en la valoración de las pruebas respecto a quién debe atribuirse la guarda y custodia del menor, así como el importe de la pensión alimenticia. Por ello interesa el dictado de una nueva sentencia que anule la recurrida y resuelva conforme a su contestación a la demanda y recurso.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, y tanto el Ministerio Fiscal como la actora inicial se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia en la fijación de los hechos y en las conclusiones alcanzadas, negando que se haya infringido norma procedimental alguna o que se hayan valorado erróneamente las pruebas, por lo que interesan su íntegra confirmación.

SEGUNDO.- De la infracción de los arts. 469.1.3 º y 4 º, 206.1 , 217 , 218 y 283 LEC y 24 de la CE .

El artículo 469 LEC mencionado por el recurrente no es aplicable al recurso de apelación, sino al extraordinario por infracción procesal, competencia en principio de los Tribunales Superiores de Justicia ( art. 468 LEC ), aunque conforme a la Disposición Final Decimosexta de la LEC siguen hoy día siendo competencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

El erróneo planteamiento no tiene relevancia en la admisión del recurso porque el principio iura novit curia( art. 218.1, párrafo segundo LEC ) y el de legalidad procesal ( art. 1 LEC ) permiten a este Tribunal subsanarlo. Por ello hay que entender que el precepto realmente que se ha querido invocar es el art. 459 LEC , que permite fundamentar el recurso de apelación en la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, habiendo citado preceptos que considera infringidos ( arts. 206.1 , 217 , 218 y 283 LEC ) y la indefensión que le han causado.

De los preceptos de la LEC invocados se ha de rechazar que se haya infringido el 206, porque el mismo lo que hace es señalar cuándo se ha de dictar sentencia, y en el presente caso la resolución dictada es la que se prevé que ha de dictarse, no cuestionando el apelante que deba revestir otra forma diferente. Tampoco se cuestiona en este primer motivo del recurso quién tiene la carga de probar determinados hechos, por lo que el art. 217 tampoco es invocable, ni la congruencia o la falta de motivación (art. 218), que es objeto del siguiente motivo de recurso. Ni siquiera se está planteando estrictamente que se haya admitido una prueba impertinente, pues el art. 283 lo que establece es que no se deben admitir las pruebas impertinentes, aunque de forma indirecta puede tener la lectura de que se ha calificado incorrectamente como impertinente una prueba que no lo es. Lo que viene a señalar el recurrente en este motivo es que se le ha inadmitido una prueba testifical (los testigos D. Marcelino y D. Serafin ), cuyo testimonio era necesario para esclarecer los hechos controvertidos ('acreditar cómo es la relación de los progenitores con el menor y cuál de los dos está más capacitado para el futuro régimen de guarda y custodia').

Ahora bien, lo que no queda claro en el recurso es qué pretende el apelante con dicho motivo. El Suplico de su escrito de interposición del recurso carece de la exigible precisión y claridad. Ha de tenerse en cuenta que tanto la demanda como la contestación y, en general, cualquier escrito de parte, han de fijar con claridad y precisión lo que se pide, incluso con la debida separación si son varios los pronunciamientos que se pretenden ( arts. 399.1 y 5 y 405.1 LEC ) y en el caso presente la apelante se limita a una pretensión genérica: que 'se anule al sentencia recurrida, resolviendo en justicia conforme a nuestra contestación a la demanda y recurso de apelación'.

Esa petición de anulación, como ya ha puesto de relieve el auto de esta Sala de 14 de junio de 2016 que denegaba el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia, no puede ser la retroacción de las actuaciones al momento de la vista de la primera instancia, pues lo previsto para esa supuesta infracción procesal es que se pueda pedir la práctica de la prueba indebidamente denegada en la segunda instancia ( art. 460.2.1º LEC ), lo que por otra parte ha sido denegado por el citado auto, cuyos fundamentos se dan ahora por reproducidos, de ahí que se rechace que haya existido infracción procesal alguna, ratificando el acierto del pronunciamiento judicial que inadmitió dichas pruebas por impertinentes.

TERCERO.- De la incongruencia y falta de motivación ( art. 218 LEC )

Denuncia el apelante que la sentencia de primera instancia incurre en incongruencia omisiva al no mencionar que en el acto del juicio modificó su petición de custodia compartida, pasando de ser la primera opción la custodia exclusiva por él. Tampoco mencionó la denegación de la prueba testifical ni da respuesta al pago del IBI y seguro del hogar, ni hace referencia alguna a la actitud que la esposa ha tenido frente al marido, puesta de relieve en el interrogatorio de éste. Finalmente critica que no se haya motivado la cuantía de la pensión de alimentos.

La congruenciade las resoluciones judiciales es una exigencia establecida en la LEC, art. 218.1 , conforme al cual ' Las sentencias deben ser... congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes...'. Dicho requisito obliga a confrontar la parte dispositiva de la resolución sobre el fondo con los elementos subjetivos y objetivos (tanto la causa petendicomo el petitumde los litigantes) del proceso, pues sólo cumple su función propia si se resuelve el tema planteado.

La STC 91/2010 , señala que la incongruencia ha de ser entendida 'como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal', añadiendo más adelante que, para que sea 'constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ( ultra petitum) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'. Por lo tanto, la inconstitucionalidad de la incongruencia radica en la indefensión que ocasiona a la partes (no les permite debatir sobre el tema que se resuelve) o en la falta de respuesta.

Ahora bien, dicha correspondencia entre pretensiones y resolución no es mimética, pues, como señala la STC 24/2010 , 'el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas'.

La jurisprudencia del TS ( SSTS, Sala 1ª, de 12-5-2008 y 10-2-2010 ) tiene reiteradamente declarado que las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, aunque esta doctrina presenta algunas excepciones (caso de que el sujeto pasivo se hubiera conformado total o parcialmente con la pretensión de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterara la ' causa petendi' o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, se transformara el problema litigioso, cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de estimación de oficio, o se utilizaran argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de que ocasionaran indefensión).

Hay incongruencia omisiva, también denominada infra petita, según señala la STC 204/2009 , que a su vez se remite a la STC 73/2009 , 'cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución'.

Como vemos no existe una obligación de dar respuesta mimética a los planteamientos de las partes, sino a dictar una resolución que deje claro cuál es la respuesta judicial a las pretensiones de las partes, y no cabe duda alguna que la sentencia de primera instancia cumple sobradamente con tal deber constitucional, pues resuelve el tema debatido, atribuyendo la custodia del menor a la madre.

Como requisitos para que pueda apreciarse la omisión incongruente, la STC 168/2008 señala que la cuestión haya sido planteada en su momento procesal oportuno, que se trate de una pretensión de las partes o de una alegación sustancial, que no haya respuesta (ni siquiera tácita) y que tenga relevancia material (que hubiera podido determinar un fallo distinto al pronunciado).

Además, si ha habido alguna omisión, antes de acudir a la vía del recurso se deberán agotar los procedimientos previstos para subsanarla, lo que comprende la petición de subsanación de la omisión prevista en el art. 215.1 LEC y el agotamiento de los recursos, incluido el de nulidad cuando proceda. En el presente caso se ha acudido directamente al recurso de apelación cuando, en el caso de que hubiera alguna falta de pronunciamiento sobre una pretensión de parte, debería haber planteado previamente la subsanación de la misma.

En cuanto a la falta de motivaciónlo que sostiene el recurrente es que la sentencia no explica porqué fija esa cantidad (200 € al mes) y no la de 150 € por él pretendida.

El art. 120.3 CE establece el deber de motivar las resoluciones judiciales, lo que viene igualmente regulado en la LEC (art. 218.2 ) y la jurisprudencia constitucional ha reiterado en innumerables ocasiones que la motivación de las decisiones de los Tribunales es una exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ).

Los Jueces y Magistrados en el ejercicio de su potestad jurisdiccional están sometidos al imperio de la Ley, como dispone el art. 117.1 y 3 CE ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero ; 35/2002, de 11 de febrero ; 128/2002, de 3 de junio ; 119/2003, de 16 de junio ). Ahora bien, no estamos sólo ante un requisito formal de las sentencias, sino que tal exigencia responde a la naturaleza de la propia función jurisdiccional y a la estructura del Estado de Derecho, así como al derecho de los litigantes a que se les dé razón de las conclusiones fácticas y jurídicas a las que ha llegado el Tribunal, de ahí que se encuadre dentro del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Tal exigencia es la garantía de la interdicción de la arbitrariedad en las actuaciones de los Tribunales de Justicia como poderes públicos, proclamada por el art. 9.3 de la Constitución , siendo también instrumento para posibilitar la impugnación de la sentencia ante los órganos competentes.

Como señalaba la STC 159/1992 , 'la motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento, y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que éstas, en su caso, han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendide las resoluciones'. La actuación de los Tribunales no puede ser arbitraria, ni basarse en una mera declaración de poder, pues su función es la de dar respuestas fundadas en derecho para convencer a los litigantes de que la solución adoptada es la prevista en el ordenamiento jurídico.

Lo que ha de hacer el Tribunal es una valoración de las pruebas practicadas, razonando las conclusiones fácticas que ha alcanzado, y también una exposición razonada de la aplicación e interpretación del derecho.

Además, la motivación cumple una función para facilitar la revisión de las resoluciones judiciales cuando son objeto de recursos a resolver por un Tribunal diferente.

Ahora bien, la exigencia de motivación no puede entenderse como la necesidad de una respuesta exhaustiva a todos los argumentos empleados por las partes. No es un requisito cuantitativo, sino cualitativo. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el requisito de motivación de las sentencias no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada. Para cumplir con este requisito basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su ratio decidendi( SSTC 122/1991, de 3 de junio ; 5/1995, de 10 de enero ; 184/1998, de 28 de septiembre ), excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos (por todas, STC 25/1990, de 19 de febrero ).

En el caso ahora examinado la sentencia dedica el Fundamento Jurídico Sexto a esta cuestión, y en el mismo se puede apreciar una fundamentación más que suficiente para la cuantificación de la pensión establecida, poniendo de relieve cuáles son los ingresos del padre y su situación laboral y las necesidades del menor, por lo que debe rechazarse también este motivo del recurso, que no es si la cuantía es o no la que debió fijarse, sino si está o no suficientemente motivada.

CUARTO.- Del error en la valoración de las pruebas.

Los siguientes motivos del recurso tienen relación (menos el Quinto que no es propiamente un motivo de recurso, sino una crítica a la postura de la actora y del Ministerio Fiscal) con la valoración de las pruebas, refiriéndose los motivos Tercero y Cuarto al tema de la custodia del menor y el Sexto a la cuantía de los alimentos.

A) Custodia de menor: La sentencia de primera instancia atribuye a la madre la custodia exclusiva sobre el menor, rechazando la custodia exclusiva a favor del padre y la custodia compartida. Frente a ello, el ahora apelante muestra su disconformidad con el pronunciamiento y con los hechos en los que se basa, así como con la valoración de los mismos. Sostiene que no es cierto que la madre sea quien más dedicación ha tenido en la atención del menor, pues ambos se encargan de ello, no pudiendo valorarse como mayor dedicación quien más tiempo está con él, cuando él tiene que trabajar y la madre no lo hace, pero su trabajo es el que permite que el menor tenga satisfechas sus necesidades, y cuando él no está trabajando atiende personalmente al menor, quien no precisa de cuidados especiales, pues está dado del alta médica y en el propio colegio se le prestan los tratamiento de logopedia y fisioterapia.

Es un hecho constatado que el padre trabaja, en horario partido de mañana y tarde, mientras que la madre está en situación de desempleo, pero ese hecho no es el que resulta determinante en la sentencia para atribuir la custodia exclusiva a favor de la madre, sino (FJ Cuarto) el que el padre 'ni siquiera pudo precisar cómo llevaría a cabo no ya la custodia exclusiva del menor, sino la compartida, afirmando que al respecto por las mañanas lo llevaría él al colegio (extremo que no ha verificado hasta la fecha) y, por la tarde, lo dejaría en casa de su hermana y su cuñado esas tres horitas hasta que saliera del trabajo proponiendo igualmente la alternancia en el uso de la vivienda familiar caso de ser compartida la custodia'. Esa respuesta evidencia que no existe un plan detallado y viable de ejercicio de custodia compartida y tampoco por ello de la exclusiva por el padre, pues al desestimarse la primera no cabe duda que la exclusiva de la madre es la que ha existido hasta ahora y no hay acreditada circunstancia alguna que permita entender que el cambio propuesto pueda ser más beneficioso para el menor, quien tiene una grave enfermedad y, consecuencia de ella una discapacidad que exige atenciones superiores a los casos normales.

Como dice la STS nº 130/2016, de 3 de marzo , '(o)bligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión - STS 22 de julio de 2011 - de que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor'.

Frente a tales exigencias la propuesta del apelante no puede calificarse de plan detallado, sobre todo teniendo en cuenta las específicas circunstancias del menor, por sus problemas de salud y discapacidad, lo que justifica que no se haya accedido ni a la custodia compartida ni tampoco a la exclusiva a favor del padre, por lo que se ha de rechazar este motivo del recurso y mantener la situación que ha venido dándose desde la ruptura de la convivencia conyugal.

B) Pensión de alimentos: En cuanto al importe de la pensión de alimentos fijada a cargo del progenitor no custodio, sostiene el apelante que ante sus gastos para vivir fuera del domicilio, ingresos de que dispone la actora y la falta de motivación de la sentencia se ha de rebajar su importe a 150 € al mes, teniendo en cuenta que la vivienda familiar que cuyo uso se atribuye al menor es privativa de él y su facilitación se integra en los alimentos que presta. Lo que consta en las actuaciones es que la madre tenía una prestación por desempleo de 426 € al mes, que finalizó el 30 de diciembre de 2015 (folio 155) y que él tiene unos ingresos mensuales de unos 1.100 € al mes. Con tales datos la cantidad fijada, 200 € al mes, no resulta desproporcionada al caudal de los obligados a prestar los alimentos (ambos progenitores) y a las necesidades del menor. Aun reconociendo que el baremo publicado por el GGPJ sólo tiene carácter orientativo, la cantidad fijada es acertada, pues en el mismo figura una cuantía de 266 € al mes, sin incluir en el mismo las partidas correspondientes a vivienda y educación.

Por lo expuesto, debe desestimarse también este motivo del recurso.

QUINTO.- De las costas procesales

La desestimación del recurso interpuesto conlleva la imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Caravaca López, en nombre y representación de D. Cipriano , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 180/15 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Martínez Méndez, en nombre y representación de Dª. Coro , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.