Sentencia CIVIL Nº 385/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 713/2016 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-12/024951

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2012/0024951

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 713/2016 - S

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1185/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXABANK S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER ORTEGA AZPITARTE

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER FULDAIN GONZALEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Guadalupe

Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a/ Abokatua: NURIA CERVAN MUÑOZ

S E N T E N C I A Nº 385/2017

ILMAS. SRAS.

Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por las Ilmas. Sras. Magistradas, los presentes autos deP. ORDINARIO Nº 1.185/12, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Bilbao y seguidos entre partes:

Como parte recurrenteCAIXABANK, S.A.,representada por el Procurador Sr. Ortega Azpitarte y dirigido por el Letrado Sr. Javier Fuldain González.

Y como parte recurrida que se opone al recursoDª Guadalupe representada por el Procurador Sr. Carnicero Santiago y dirigido por la Letrada Sra. Nuria Cervan Muñoz.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 20 de juniode 2016 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Estimando totalmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Carnicero Santiago, en nombre de Dª. Guadalupe , contra Caixabank S.A. (antes Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona -La Caixa-),

* declaro la nulidad de título que sirvió de base al despacho de ejecución en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao, con el número 522/2011 .

* Declaro la inexistencia de la deuda reclamada por La Caixa en dicho procedimiento de ejecución hipotecaria.

* Declaro abusiva y nula la cláusula referente al interés de demora (Pacto Sexto) de la esscritura otorgada el 29.11.2006 ante en el Notario de Durango D. Francisco Javier Díez Ortiz (nº 1.432 de su protocolo).

* Impongo las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondidoel nº 713/16 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaDª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.-D.ª Guadalupe presentó demanda de juicio ordinario en la que solicita se declare la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao con el nº 522/11 , por no cumplir las exigencias legales el título en el que se fundó el despacho de ejecución, se declare la inexistencia de la deuda reclamada en aquel procedimiento y se declare la nulidad o se atempere la cláusula referente al interés de demora.

Como fundamento de la demanda se aducen hechos que, en sintesis, son los siguientes: la actora y la demandada suscribieron un contrato de cuenta de crédito con garantía hipotecaria el 29 de noviembre de 2016; que el 23 de marzo de 2011 la demandada interpuso una demanda de ejecución en reclamación de 141.042,94 euros, por impago de tres cuotas en la que solicitó la subasta del bien por 189.000 euros, a la que formuló oposición D.ª Guadalupe , que alegó incumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 685 LEC con fundamento en la no aportación de título ejecutivo conforme a las exigencias legales por no acompañar a la demanda certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca sino nota informativa, defecto que no era subsanable, pero que el motivo de oposición no fue acogido porque el juzgado entendió que la causa de oposición no estaba comprendida en el art. 695 LEC y que se trataba de un defecto subsanable y subsanado y acordó que la ejecución siguiera adelante, habiéndose señalado fecha de ejecución; que la Sra. Guadalupe planteo incidente de nulidad de actuaciones, que fue desestimado sin posibilidad de interponer recurso porque la resolución era irrecurrible y que la deuda en cuyo impago se fundó la demanda de ejecución era inexistente, que la entidad acreedora destinó el dinero que se ingresó para pago de la deuda garantizada con hipoteca al pago de otra deuda más antigua y que ha pagado siempre las cuotas del préstamo hipotecario hasta que se ha anunciado la subasta del bien (agosto 2012); que el interés de demora es desproporcionado y que la cláusula que establece el interés supone un desequilibrio en contra de la buena fe y en perjuicio del consumidor. La entidad demanda, que se opuso a la demanda, alegó cosa juzgada.

La sentencia de primera instancia no aprecia cosa juzgada y declara nulidad de título, la inexistencia de deuda reclamada en el procedimiento de ejecución hipotecaria y nula, por abusiva, la cláusula que establece el interés de demora.

Frente a dicha sentencia se alza Caixabank, S.A., que postula la revocación de los pronunciamientos de resolución recurrida que declaran la nulidad del titulo que sirvió de base al despacho de ejecución en el procedimiento de ejecución hipotecaria 522/2011 y la inexistencia de la deuda por la que se siguió el procedimiento de ejecución y la condena en costas, algando como fundamento del recurso, infracción de los arts. 222.1.2.3 y 4 LEC y la doctrina jurisprudencial sobre la cosa juzgada.

SEGUNDO.-El art. 222 LEC dispone: 1. La cosa juzgada de las sentencias firmes sean estimatorias o desestimatorias excluirá conforme a la ley un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo, 2. La cosa juzgada alcanza a los efectos de la demanda y de la reconvención así como a los puntos a los que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 408 LEC . Se consideran Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley .

(...)

4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

Por su parte, el art. 564 LEC que trata sobre la Defensa jurídica del ejecutado fundada en hechos y actos no comprendidos en las causas de oposición a la ejecución dispone que 'Si, después de precluidas las posibilidades de alegación en juicio o con posterioridad a la producción de un título ejecutivo extrajudicial, se produjesen hechos o actos, distintos de los admitidos por esta Ley como causas de oposición a la ejecución, pero jurídicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado o de los deberes del ejecutado para con el ejecutante, la eficacia jurídica de aquellos hechos o actos podrá hacerse valer en el proceso que corresponda.

La STS 12 de mayo de 2016 , que trata sobre el alcance de la cosa juzgada de la sentencia dictada en juicio ejecutivo en el declarativo dice:

'...esta Sala ha establecido una doctrina consolidada acerca del ámbito de conocimiento que es posible en el proceso declarativo posterior al juicio ejecutivo cambiario. Así, la sentencia 175/2001, de 28 febrero , ha declarado:

«[...] si bien no cabe plantear en el proceso ordinario las cuestiones resueltas en su integridad, o que pudieron ser totalmente discutidas en el ejecutivo - sentencias, entre otras de 26 de octubre de 1953 , 2 de marzo de 1955 , 5 de junio de 1956 , 17 de noviembre de 1960 , 20 de febrero de 1976 , 6 de octubre de 1977 , 1 de julio de 1988 « a sensu contrario », 17 de marzo de 1989 , 23 de marzo de 1990 , 24 de noviembre de 1993 , 15 de julio de 1995 , 29 de julio de 1998 - no es menos cierto que según la doctrina de la misma Sala no se produce la cosa juzgada respecto de aquellas cuestiones que por su entidad, índole o complejidad no han podido ser correcta y profundamente debatidas -entre otras, sentencias de 9 de abril de 1985 , 16 de septiembre de 1988 , 30 de abril de 1991 y 26 de marzo de 1993 - o que no han podido ser abordadas en toda su amplitud o extensión - sentencias de 8 de junio de 1968 , 20 de febrero de 1976 , 9 de febrero de 1977 , 15 de octubre de 1991 y 29 de julio de 1998 -.

»Si de esta Sala pasamos al principal intérprete de nuestro Texto fundamental, el Tribunal Constitucional -sentencias 173/1988 , 242/1991 , 14/1992 y 26/1992 - ha puesto de relieve que, pese a que la jurisprudencia ha restringido consideradamente las posibilidades del posterior juicio declarativo, nunca ha impedido que quien sin incurrir en negligencia no gozó de una oportunidad razonable para defender sus legítimos intereses en el juicio ejecutivo, pueda realizar dicha defensa en un posterior declarativo ordinario, según permite el artículo 1479 de la LEC y esta posibilidad legal se ve hoy solamente respaldada por el art. 24 de la Constitución ».

Por su parte, la STS 12 dic. 2014 de Pleno en el F.D sexto, que lleva por título 'Ámbito de la oposición en el proceso de ejecución de títulos no judiciales y de un eventual juicio declarativo posterior', dice:

' 3. La doctrina de esta Sala más pertinente a la cuestión planteada está representada por las siguientes sentencias:

- STS 13 de febrero de 2012 (recurso 1733/2008 ): Considera que la inexistencia de la deuda derivada de una escritura pública de mandato retribuido, en el que la retribución quedaba supeditada a la recalificación de una finca, podía volver a plantearse en un proceso declarativo después de que en el proceso de ejecución tanto el juez de primera instancia como el tribunal de apelación hubieran considerado que no podía oponerse la inexistencia del crédito fundada en el incumplimiento del mandato.

- STS 9 de marzo de 2012 (recurso 489/2009 ): Considera que la inexistencia de la deuda derivada de un préstamo no se había podido oponer en el proceso de ejecución por no estar comprendida entre las causas de oposición del art. 557 LEC .

No obstante, de su motivación se deduce, primero, que si la inexistencia de la deuda hubiera podido oponerse y no se hubiera hecho, se habría producido la excepción de cosa juzgada (FJ 2º); y segundo, que la inexistencia de la deuda se fundaba a su vez en una simulación negocial ajena al contenido de la escritura pública de préstamo en virtud de la cual se había despachado en su día la ejecución.

- STS 24 de abril de 2013 (procedimiento sobre error judicial 10/2011): Considera, en un caso de ejecución fundada en un aval de la Ley 57/1968, que la entidad avalista sí puede oponer la falta de los requisitos necesarios para que el aval tenga carácter ejecutivo, cuales son la no iniciación de las obras o la falta de entrega de las viviendas. En lo que aquí interesa, declara esta sentencia que «[e]l control de las irregularidades formales del título ejecutivo debe hacerlo de oficio el Juez que ha de decretar dicho despacho [el despacho de la ejecución], y sobre esa cuestión, por ser de orden público procesal, puede pronunciarse la AP al resolver la apelación aun en el caso de que ni el juzgador de instancia se hubiera pronunciado sobre ella ni la parte ejecutada la hubiera invocado como motivo de oposición».

- SSTS 4 de noviembre de 1997 (recurso 2784/1993 ), 11 de marzo de 2003 (recurso 2423/97 ), 10 de diciembre de 2003 (recurso 597/1998 ) y 5 de abril de 2006 (recurso 2691/1999 ): Como otras muchas acerca del art. 1479 de la LEC de 1881 («Las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión»), consideran que las sentencias de los juicios ejecutivos sí excluían el declarativo posterior sobre cuestiones opuestas o que hubieran podido oponerse en aquellos.

4. De una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables en relación con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende, primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución.

Aunque ciertamente hay autores de la doctrina científica y resoluciones de las Audiencias Provinciales que sostienen una posición contraria, y que la expresión «...a los solos efectos de la ejecución...», del art. 561 LEC , o la supresión en 2012 de la referencia que contenía el art. 559.1-3º al incumplimiento, en el documento presentado, de los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, son argumentos de peso en apoyo de esa posición contraria, también es cierto que la redacción del art. 564 LEC , y sobre todo el control de oficio que los arts. 549 , 551 y 552 imponen al juez, llevan a concluir que el ejecutado puede oponer la falta de los requisitos que el juez debe controlar de oficio, entre los que se encuentran los de los arts. 571 a 574 LEC sobre exigibilidad y liquidez de la deuda. (¿)

A su vez, la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222; y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión'.

En el caso, la ejecutada formuló oposición en el procedimiento de ejecución hipotecaria que fundó en dos causas: no cumplir la demanda los requisitos del art. 685 LEC , por no aportar la demandante primera copia de la escritura que se inscribió en el registro, sino segunda y no aportar certificación del Registro acreditativa de la inscripción y subsistencia de la deuda, sino nota informativa e inexistencia de la deuda reclamada, al haberse procedido al pago de todas las cuotas (vid doc. nº2 f. 75). Los dos motivos de oposición fueron examinados y rechazados en el auto que se dictó en el procedimiento de ejecución y no porque se considerara que los motivos de oposición esgrimidos no tenían cabida en el cauce del procedimiento de ejecución, sino porque entendió que no concurrían.

Así, el auto dictado en el procedimieno de ejecución, tras advertir que la primera causa de oposición no se cuenta entre las ennumeradas en el art. 695 LEC 'por lo que en principio no puede fundarse en el mismo lo que la ejecutada articula', indica que, según su criterio, en el procedimiento de ejecución hipotecaria es admisible la oposición por motivos procesales que se regula en el art. 559 LEC y que la Exposición de Motivos, que refiere que ' tanto para la ejecución de sentencias como para la de los títulos no judiciales se prevé también la oposición por defectos procesales ', no hace mención que excluya la oposición por defectos procesales del procedimiento de ejecución hipotecaria y, a continuación, se extiende en estudio de los requisitos que debe reunir el título para fundar el despacho de ejecución y tras examinar el presentado al tamiz de las exigencias legales, concluye que se han cumplido y que de considerar que había habido un defecto en la presentación de la demanda ejecutiva habría sido subsanado con la remisión por parte del Registrador de la Propiedad de certificación en la que consta, entre otros datos, que la hipoteca a favor de la ejecutante se halla subsistente y sin cancelar.

Y también fue objeto de examen en aquel procedimiento la existencia del débito para cuyo pago se seguía el procedimiento de ejecución.

La segunda causa de oposición, inexistencia de la deuda reclamada por estar al día en el pago de las cuotas, que se encuadra en la contemplada en el art. 695.2 LEC también fue rechazada en el procedimiento de ejecución hipotecaria por razones de fondo. El auto señala que, conforme a la cláusula séptima de la escritura de constitución de hipoteca, la cantidad liquida y exigible en los casos de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por la entidad acreedora en la forma convenida por las partes en el documento y que el saldo se acreditará por liquidación de la cuenta de crédito se acreditará mediante certificación de la 'La Caixa', referencia casi literal al art. 572.2LEC , y que los ingresos que figuran en el extracto que presentó la ejecutada en la vista del incidente de oposición son posteriores a la fecha de cierre del saldo deudor final a favor de la entidad.

Por otra, parte la sentencia apelada fundamenta la excepción de cosa juzgada en la irrecurribilidad en apelación del auto que rechazó la oposición según la regulación legal entonces vigente, pero la doble instancia no afecta a la cosa juzgada ni es obligada en el procedimiento civil y así se afirma la doctrina del Tribunal Constitucional.

Por tanto, habiendo sido objeto de examen en el procedimiento de ejecución dos de las pretensiones que se formulan en el suplico del procedimiento ordinario - nulidad del título ejecutivo e inexistencia de la deuda - se acoge la excepción de cosa juzgada respecto a las mismas.

TERCERO-.Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación parcial de la demanda y la estimación del recurso, no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en ninguna de las instancias.

CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Procurador Sr. Javier Ortega Azpitarte en representación de Caixabank, S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Bilbao, en el Procedimiento Ordinario nº 1.185/2012 de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada, en el sentido de que apreciamos la excepción de cosa juzgada respecto a los pedimentos contenidos en los incisos primero y segundo de la demanda y dejar sin efecto los pronunciamientos de la sentencia apelada referentes al título que sirvió de base al despacho de ejecución en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao con el nº 522/2011 y a la deuda que se reclamo en aquel procedimiento.

No se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las instancias

Devuélvase a CAIXABANK S.A., el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0713 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 20 de junio de 2017, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.