Sentencia Civil Nº 384/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 679/2016 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.045.00.2-2014/0001866

Recurso de Apelación 679/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Colmenar Viejo

Autos de Procedimiento Ordinario 276/2014

APELANTE:IMMOCHAN ESPAÑA SA

PROCURADOR Dña. ASUNCION ALONSO RUIZ

D. Abilio

PROCURADOR D. JOSE MANUEL SEGOVIA GALAN

APELADO:SHALOM SL

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis.

Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 276/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Colmenar Viejo, en los que aparece como parte apelante IMMOCHAN ESPAÑA SA representada por la Procuradora Dña. ASUNCIÓN ALONSO RUIZ y defendida por el Letrado D. ISAAC TRAPOTE FERNÁNDEZ y D. Abilio representado por el Procurador D. JOSÉ MANUEL SEGOVIA GALÁN y defendido por la Letrada Dña. MARÍA DOLORES LÓPEZ FARALDOS, y como parte apelada SHALOM SL, que no comparece en esta alzada; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/01/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia de fecha 27/01/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Doña Asunción Alonso Ruiz, en nombre y representación de la entidad INMOCHAN ESPAÑA SA, debo:

1. Absolver y absuelvo a la entidad SHALOM SL, de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición a la actora de las costas causadas;

2. Y debo condenar y condeno a D. Abilio , a abonar a la actora la suma de DIECIOCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS, CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (18.759,55euros). Dicha cantidad devengará el interés legal más cinco puntos desde que las respectivas facturas por impago de renta debieron devengarse, así como los intereses procesales a partir de la fecha de la presente sentencia; y sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante INMOCHAN ESPAÑA SA y demandada D. Abilio , no formulando impugnación, ni oposición al recurso, ni compareciendo en esta alzada SHALOM SL, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 22 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda presentada por Inmochan España, S.A., contra Shalom, S.L. y don Abilio pretendía la condena de Shalom, S.L. al pago de 8.500 €, así como la condena del segundo de los demandados al pago de 35.345'16 €, más el interés de demora pactado, equivalente al interés legal incrementado en cinco puntos, e igualmente al abono de las cantidades a cuyo pago venga obligada Shalom, S.L., en virtud de lo resuelto en juicio verbal seguido ante el Juzgado de Valdemoro.

Relataba que en fecha 1 de Septiembre de 2009, Inmochan España, S.A. y Shalom, S.L., representada ésta por el codemandado, firmaron contrato de arrendamiento del local propiedad de la actora, pactando una duración de cinco años en la estipulación segunda, es decir, hasta el mes de Agosto de 2014. Que ese plazo de duración resultó incumplido por la arrendataria, pues abandonó el local antes del vencimiento pactado, en Octubre de 2013, por cuya razón se reclaman las rentas arrendaticias dejadas de satisfacer a partir de Noviembre de 2013, equivalente a diez mensualidades por importe de 850 € cada una de ellas, y por un total de 8.500 €. Igualmente, la arrendataria dejó de pagar determinadas rentas, y cantidades a ella asimiladas, entre el 1 de Marzo de 2012 y el mes de Octubre de 2013, por un total de 26.845'16 €. Que en la estipulación vigesimoquinta del contrato, don Abilio se comprometió a responder solidariamente de las obligaciones contractuales asumidas por Shalom, S.L., por lo que se reclama frente a aquél los dos conceptos adeudados que han quedado descritos, y que totalizan 35.345'16 €, con el interés moratorio pactado.

La demandada Shalom, S.L., permaneció en situación de rebeldía procesal.

El demandado don Abilio opuso la excepción de falta de legitimación pasivaad causampor haber cesado como administrador único de Shalom, S.L., el 15 de Junio de 2012, siendo sustituido por don Higinio . En igual fecha, las participaciones de Shalom, S.L., fueron adquiridas por Ayfam Espagne S.L. Asimismo, don Abilio , en cumplimiento de lo pactado en el contrato, informó a la arrendadora con tres meses de antelación sobre su voluntad de desistir de la ocupación del inmueble. Que a partir de Noviembre de 2012 la arrendadora se ha dirigido exclusivamente frente a la nueva arrendataria, y contra don Higinio , en reclamación de las obligaciones derivadas del contrato.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia explica que ni la Ley de Arrendamientos Urbanos, ni el Código civil, regulan el desistimiento unilateral del arrendatario en los contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda, por lo que en tales supuestos procede aplicar lo dispuesto en el art. 1124 Cc . En el supuesto enjuiciado, Shalom, S.L., abandonó el local arrendado a finales de Octubre de 2013, por tanto con anterioridad al cumplimiento de los cinco años pactados de duración del contrato, sin que el codemandado, don Abilio , haya acreditado haber comunicado a la arrendadora su voluntad de abandonar el local con el preaviso pactado en el contrato, de tres meses, lo que significa que se ha producido un incumplimiento contractual. Sin embargo, si bien se convino en el contrato la posibilidad de desistimiento de la arrendataria con preaviso de tres meses, ninguna sanción se establece para caso de incumplimiento del plazo de duración, y la consecuencia de esa falta de pacto expreso es que no procede fijar indemnización alguna. En relación con el demandado don Abilio se ejercitan dos acciones: la acción indemnizatoria derivada del incumplimiento contractual, y la acción de reclamación de las rentas debidas, al amparo de la cláusula vigésimo quinta del contrato en que aquél se compromete a 'responder solidariamente de las obligaciones de toda índole asumidas por la sociedad Shalom, S.L. en virtud del presente contrato de arrendamiento'. Se aporta con la demanda documento número 24 en el que don Higinio , como administrador de Shalom, S.L., reconoce adeudar 8.085'61 € frente a la demandante, y emite tres pagarés personalmente avalados por el propio don Higinio , lo que libera a don Abilio del pago de dicha suma. Sin embargo, dicho codemandado continúa soportando el resto d elas obligaciones contraídas, al no existir convenio con la acreedora sobre el cambio de deudor. En sentencia dictada en autos de juicio verbal número 15/2014 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Collado Villalba, se condenó a instancia de Inmochan España, S.A., a Shalom, S.L., al pago de 26.845'16 €, cantidad de la que deberá responder don Abilio , descontando la suma de 8.085'61 € que se deduce en virtud del pacto con tercero anteriormente descrito. En materia de interés moratorio, se aplica el tipo legal incrementado en cinco puntos desde el devengo de las sucesivas facturas reclamadas en aplicación de la cláusula 19.3 del contrato. Por todo lo cual se absuelve a Shalom, S.L. de las pretensiones contra ella formuladas, sin condena en costas, y se condena a don Abilio al pago de 18.759'55 €, más el interés legal incrementado en cinco puntos desde la fecha de vencimiento de las cantidades reclamadas.

TERCERO.-Primer motivo del recurso presentado por Inmochan España, S.A.

Planteamiento:Se impugna el pronunciamiento absolutorio de la sentencia para Shalom, S.L., respecto de las cantidades reclamadas por razón del desistimiento unilateral del contrato, toda vez que el local fue abandonado antes del transcurso del plazo de cinco años previsto en su estipulación segunda del contrato, de donde se sigue el deber de pagar las diez mensualidades pendientes desde que se dejó libre anticipadamente el local, en Octubre de 2013, hasta el mes de Agosto de 2014, que equivalen a 8.500 €, por haberse pactado como renta mínima garantizada la suma de 850 €, de conformidad con la norma general del art. 27 de la LAU en relación con el art. 1124 Cc ., y aunque no se haya pactado expresamente penalización en el contrato de arrendamiento.

Resolución:La sentencia apelada aprecia el incumplimiento del contrato por Shalom, S.L., al haber desistido unilateralmente del contrato de arrendamiento, por abandonar el local, sin el preaviso pactado de tres meses, en Octubre de 2012. Sin embargo, concluye que esa conducta incumplidora no genera la obligación de indemnizar, porque en el contrato las partes no establecieron ninguna cláusula penal para sancionar el desistimiento unilateral anticipado.

La conclusión no es correcta. Cualquier incumplimiento contractual genera en el perjudicado el derecho a percibir la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, ya lo sea mediante el art. 1101 Cc ., ya mediante el art. 1124 Cc . La indemnización puede consistir en la equivalencia económica de los daños y perjuicios que se acrediten, o bien, con carácter preferente, en la específicamente pactada en el contrato a modo de cláusula penal, ex art. 1152 Cc ., como forma de liquidación anticipada del daño sufrido. Pero la ausencia de cláusula penal no excluye la obligación de indemnizar.

En el concreto supuesto de incumplimiento del arrendatario, por desistimiento unilateral del contrato, al abandonar el local de negocio antes del plazo de duración pactado, deben aplicarse las normas generales sobre obligaciones y contratos. Toda vez que en la normativa general del contrato de arrendamiento de fincas, de los arts. 1546 ss. Cc ., no se establece ningún régimen jurídico específico para el desistimiento unilateral, y en la Ley de Arrendamientos Urbanos sólo se contempla para determinados contratos de arrendamiento de vivienda.

El desistimiento unilateral del arrendatario, con abandono o restitución de la posesión al arrendador, y previsión de impago de rentas futuras, constituye una situación anormal en la vida del contrato, que no pone fin al vínculo contractual precisamente por la prohibición de supeditar la validez y cumplimiento del contrato a la voluntad unilateral de una parte, ex art. 1256 Cc ., y que sitúa al arrendador ante la facultad de optar entre exigir el cumplimiento del contrato, o alternativamente su resolución, en ambos casos con indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1124 Cc .

Sin embargo, la doctrina jurisprudencial no asocia al desistimiento unilateral del arrendatario el deber automático de sufragar la totalidad de las rentas arrendaticias pendientes de vencimiento hasta el término contractual pactado. Por el contrario, contempla la moderación de esa obligación, ya lo sea a través del art. 1103 Cc ., ya mediante los arts. 1152 ss. Cc . si se hubiere pactado cláusula penal. Se utiliza así un mecanismo corrector de la aplicación rígida del principio pacta sunt servanda, por razón de la injusticia y desproporción del resultado, y en evitación del enriquecimiento injusto que se produciría para el arrendador, por la recuperación del disfrute de la finca arrendada, y ante la eventual simultánea percepción de la totalidad de las rentas del arrendatario incumplidor y las derivadas de un posible nuevo arrendamiento.

Se toma como referencia, por todas, la Sentencia del T.S. 29.May.2014 , con cita de otras resoluciones de la misma Sala, cuyas conclusiones son de aplicación al presente caso pese a que la facultad moderadora se refiera al art. 1152 Cc ., por resultar igualmente aplicables a la moderación por el cauce paralelo del art. 1103 Cc . Destacando de ella el siguiente párrafo:

'No aparece sentencia alguna de esta Sala que en los casos de desistimiento, extinción de la relación arrendaticia anticipadas, sea de vivienda o de local de negocio, sea de la Ley de 1964 o de 1994, haya aplicado de forma entera y automática la cláusula penal expresada en el contrato'.

Declara dicha resolución que la arrendadora 'ha formulado el presente recurso de casación en un motivo único, en el que -al igual que en el recurso de apelación- ha combatido exclusivamente la moderación de la cláusula penal. No hay duda y no se discute que la cláusula 2.3 del contrato que ha sido transcrita sobre penalización por desistimiento del arrendatario es una cláusula penal, naturaleza contractual que coincide con la previsión legal del artículo 56 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 y en la de 1994 sólo se contempla en el arrendamiento de vivienda, como pacto (artículo 11).

2.- En el único motivo de casación, se citan una serie de sentencias de esta Sala (alguna de este mismo ponente) que mantienen una doctrina que no ha sido discutida. La cláusula penal ha de hacerse efectiva cuando se incumple la obligación garantizada (artículo 1152) y si ésta se incumple parcialmente se moderaría aquélla (artículo 1154). Pero si la cláusula penal está prevista precisamente para el incumplimiento parcial, no cabe moderación.

Se pueden citar las sentencias que se recogen en el recurso y otras muchas más: de 10 mayo 2001 , 5 diciembre 2003 , 14 junio 2007 , 20 junio 2007 , 14 septiembre 2007 , 1 de octubre de 2010 , 4 mayo 2011 , 17 marzo 2014 . Pero ninguna de ellas contempla este mismo supuesto arrendaticio, sino el caso del incumplimiento parcial previsto expresamente en la cláusula penal, cuyo supuesto más típico es la cláusula penal de morosidad.

3.- La jurisprudencia, cuando ha aplicado la doctrina anterior al desistimiento en el arrendamiento urbano, sea la cláusula prevista en la Ley de Arrendamientos Urbanos o en pacto contractual (como en el presente caso) ha sido la contraria.

La sentencia de 3 febrero 2006 ya estableció la moderación, para mantener la igualdad y el equilibrio entre arrendador y arrendatario. La de 7 junio del mismo año también la acepta , al constar una nueva ocupación. La de 5 julio 2006 alude a que procede la moderación y no cabe en casación, discutirla En el mismo sentido, sentencias de 30 octubre 2007 y 18 marzo 2010 .

En definitiva la justificación de la moderación la hace la sentencia de 9 abril 2012 en estos términos:

La Sala considera, estimando los argumentos del recurso, que establecer una equivalencia entre los perjuicios económicos futuros con el importe íntegro de la renta dejada de percibir durante los seis años establecidos para la vigencia mínima del contrato -presumiendo implícitamente que el bien arrendado no pudo ser objeto de explotación económica alguna durante esos años- significa desconocer la racionabilidad económica de la posibilidad de que la arrendadora concertase un nuevo arrendamiento, en principio por una renta similar, transcurrido un período razonable desde el momento de la resolución unilateral del contrato por parte de la arrendataria, u obtuviese un beneficio o renta por el bien mediante operaciones económicas de otro tipo (a este criterio responde la interpretación jurisprudencial del artículo 56 LAU 1964 , invocada por la parte recurrente). Es cierto que la resolución injustificada del contrato demuestra por sí misma la falta de abono de las rentas futuras y con ello el cese de un lucro futuro originado por el incumplimiento; pero la cuantía del lucro frustrado, teniendo en cuenta las circunstancias económicas, debe hacerse partiendo de una moderación del importe total de la renta pendiente, por la razón que ha quedado indicada.

(...) - 1.- La Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 noviembre de 1994, que es la aplicable en el presente caso, cuyo artículo 11 prevé este supuesto de desistimiento en el arrendamiento de vivienda. Nada dispone en relación al arrendamiento para uso distinto de la vivienda.

El problema que se plantea es, como se ha apuntado, si este pacto se ha de aplicar literalmente conforme al principio de pacta sunt servanda. La jurisprudencia, conforme a unos principios y argumentos superiores, responde negativamente y permite la moderación, al amparo del artículo 1154 del Código civil .

2.- Ante todo, hay que advertir que la jurisprudencia ha reiterado que la facultad de moderar, no sólo en su cuantía, sino incluso en su aplicación, es una facultad de los juzgadores de instancia ( sentencia de 9 octubre 2000 ).

La sentencia de 5 julio 2006 dice explícitamente en relación con el arrendamiento urbano y el desistimiento: 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que la facultad que permite al Juez, a tenor del artículo 1154 del Código Civil , moderar equitativamente la pena cuando la obligación principal arrendaticia hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, es una facultad que en los juzgadores de instancia es ilimitada y no sujeta a las reglas del recurso de casación - sentencias de 12 de febrero de 1998 y 9 de octubre de 2000 , que recogen otras anteriores.'

Y añade la misma sentencia: 'la posibilidad de aplicar tal moderación es una 'questio facti' que entra de lleno en las facultades soberanas del tribunal 'a quo' y que la misma no puede ser variada casacionalmente, salvo que la misma se base en una apreciación ilógica e irracional, cosa que desde luego no se da en la sentencia recurrida. Y así se establece en la doctrina jurisprudencial de esta Sala que va desde la vetusta sentencia de 16 de marzo de 1910 hasta el 23 de mayo de 1997, pasando por otras muchas más'.

Lo que reitera la sentencia de 30 octubre de 2007 , con referencia al desistimiento del contrato de arrendamientos urbanos, con cita de otras muchas sentencias.

3.- Las razones que justifican la moderación de la cláusula penal en los casos de desistimiento de la relación contractual arrendataria son, en primer lugar, que ésta pretende una indemnización global por incumplimiento total del contrato, a partir del desistimiento, siendo así que la cláusula penal tiene como función, además de la coercitiva, la liquidadora de daños y perjuicios ( artículo 1152 del Código civil y sentencias de 26 marzo de 2009 , 10 noviembre 2010 , 21 febrero 2012 ) y no cabe aplicarla automática y enteramente, cuando consta que es superior a los que se han producido realmente.

En segundo lugar, si el arrendador percibiese la totalidad de la cláusula penal y, además, rentas de un nuevo arrendatario (extinguido el anterior por el desistimiento) se daría un claro enriquecimiento injusto, como ha mantenido la sentencia de 30 octubre 2007 , en aplicación del artículo 56 de la Ley de 1964 que recoge la doctrina anterior expuesta en la sentencia de 3 febrero 2006 que cita jurisprudencia muy reiterada.

En tercer lugar, el principio de pacta sunt servanda no siempre puede aplicarse literalmente. Así, la sentencia de 20 de marzo 2012 alteró (realmente, prescindió) de un pacto del contrato de sociedad, por la razón de la injusticia misma y la desproporción del resultado. Y lo mismo se ha reiterado en los casos del desistimiento de arrendamiento urbano.

4.- La sentencia de 9 abril 2012 trata de la extinción anticipada del arrendamiento de uso distinto al de vivienda, conforme a la Ley de 1994 y se reclama indemnización por las rentas dejadas de percibir por dicha extinción ( desistimiento del arrendatario) anticipada. Recoge la jurisprudencia dictada en aplicación del artículo 56 de la Ley de 1964. Dice literalmente:

'la jurisprudencia de esta Sala de los últimos años, en la cual se declara que «para que sea indemnizable el lucro cesante se requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, como tantas veces ha dicho esta Sala (SSTS 17 de julio de 2002 , 27 de octubre de 1992 , 8 de julio y 21 de octubre de 1996 , entre tantas otras), pues es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes ( SSTS 29 de diciembre de 2000 ; 14 de julio de 2003 , entre otras muchas), y que únicamente se puede establecer mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( STS 27 de julio 2006 )» ( STS de 14 de julio de 2006 )'.

La última de las sentencias dictadas en esta cuestión es la del 27 septiembre 2013 , que no la resuelve por entender que el arrendador aceptó el desistimiento del arrendatario, sin perjuicio de la indemnización, conforme a la cláusula penal establecida contractualmente. Dice así:'ha valorado la existencia de una previsión contractual de desistimiento unilateral del arrendatario mediante el pago de una indemnización, el contenido del documento de entrega de llaves y los demás hechos alegados por el arrendatario, y ha concluido que no hubo renuncia por parte del arrendador a la percepción de la indemnización prevista en el contrato para el caso de desistimiento unilateral del arrendatario ni a la percepción de las rentas adeudadas. Tal criterio responde a la doctrina de esta Sala, que ha declarado con reiteración que la renuncia de derechos no puede apoyarse en actos que no sean clara e inequívocamente expresivos de ella'.

Por todo lo expuesto, Shalom, S.L. está obligada a indemnizar a Inmochan España, S.A., los perjuicios derivados del abandono anticipado del local comercial arrendado. Si bien esa indemnización no sería la equivalente a la renta de los diez meses que restaban de duración del contrato, sino que ha de moderarse por imperativo de la anterior doctrina jurisprudencial, y en función de los criterios que contiene. En el presente caso, el criterio moderador lo ofrece el propio clausulado contractual, cuando en su estipulación quinta permite al arrendatario dar por extinguido el contrato comunicándolo al arrendador con una antelación de tres meses, sin más requisitos. Lo que aconseja moderar la indemnización resultante hasta el equivalente a tres mensualidades de renta, que ascienden a 2550 €. Sin adicionar el interés previsto en el art. 1108 Cc . por no haberse reclamado en la demanda. Ni tampoco el interés contemplado en la estipulación 19.3 del contrato, por cuanto la cláusula penal que contiene está prevista para el 'simple retraso en el pago de las obligaciones económicas derivadas del contrato', entre las que no se comprenden las indemnizaciones derivadas del desistimiento unilateral del arrendatario. Las cláusulas penales, por su naturaleza sancionadora y representar una excepción al régimen normal de las obligaciones, según reiterada doctrina jurisprudencial deben interpretarse restrictivamente.

Las anteriores consideraciones son extensivas a la responsabilidad solidaria contraída por don Abilio , en virtud de la cláusula vigésimo cuarta del contrato de arrendamiento.

CUARTO.-Segundo motivo de recurso de Inmochan España, S.A.

Planteamiento:Se declara en la sentencia que don Abilio debe responder de las cantidades impagadas por Shalom, S.L., que ascienden a 26.845'16 €, pues en la estipulación vigésimo cuarta del contrato asume responsabilidad solidaria por las obligaciones contraídas por la arrendataria. Pero seguidamente, la sentencia reduce la expresada cuantía, porque el administrador sobrevenido de la arrendataria, don Higinio , avaló parcialmente esa misma deuda, hasta la suma de 8.085'51 €. Es irrelevante el cambio de administrador operado en Shalom, S.L., pues no se reclama a don Abilio en concepto de administrador de dicha empresa, sino por su condición de avalista asumida en el contrato de arrendamiento. Es cierto que en el documento aportado como número 24 de la demanda, el nuevo administrador de Shalom, S.L., don Higinio , firmó un reconocimiento de deuda respecto de las rentas debidas por Shalom, S.L., emitiendo además tres pagarés, en los que actuó personalmente como avalista. Pero ello no significa que se extinga la responsabilidad solidaria por esas mismas cantidades asumida por don Abilio en el contrato de arrendamiento, simplemente existen dos avales solidarios para una misma deuda.

Resolución:En la sentencia se aprecia en principio, acertadamente, la responsabilidad de don Abilio al pago de las rentas debidas por Shalom, S.L., hasta Octubre de 2013, por 26.845'16 €, en virtud de la responsabilidad solidaria contraída en la estipulación vigésimo cuarta del contrato de arrendamiento. Es igualmente cierto que una parte de esa deuda, concretamente 8.085'61 €, fue también avalada, más tarde, por el nuevo administrador de la sociedad, don Higinio , en cuanto éste actuó como avalista en los pagarés emitidos por esa misma cantidad y concepto.

Sin embargo, la constitución de una nueva garantía personal, no es causa de extinción de las garantías anteriormente contraídas por una misma obligación, ni existe incompatibilidad entre los afianzamientos anteriores y otros sobrevenidos. Subsiste la identidad del obligado principal (Shalom, S.L.), y la responsabilidad solidaria de quien la asume contractualmente (don Abilio ), compatible con el aval ulterior de aquella misma obligación principal por don Higinio . Nada impide que la responsabilidad solidaria soportada voluntariamente por don Abilio , extensiva al pago de esa deuda de 8.085'61 € (y a la deuda mayor de que forma parte, por 26.845'16 €), coexista con cualesquiera otros avales personales o garantías ulteriormente constituidas para asegurar su pago. En consecuencia, la acreedora podrá dirigirse indistintamente para reclamar el pago de la deuda, como ahora lo hace, frente a la obligada principal, los responsables solidarios y los avalistas (respecto de estos últimos en función de que exista o no beneficio de excusión), con fundamento en el art. 1144 Cc . Y podrá hacerlo, a tenor del mismo precepto, simultánea o sucesivamente, hasta reintegrarse de todo lo debido. Por lo que procede condenar a don Abilio al pago de 26.845'16 €.

QUINTO.-Recurso de don Abilio

Planteamiento:Reitera la excepción de falta de legitimación pasivaad causam, porque el 15 de Junio de 2012 vendió la totalidad de las participaciones de Shalom, S.L., a Ayfam Espagne, S.L., y fue cesado en su cargo de administrador único, que pasó a ocupar don Higinio .

Asimismo, don Abilio comunicó a la arrendadora, con tres meses de anticipación, la finalización del contrato y la venta de las participaciones, sin que hasta ese momento hubiera deuda alguna por impago de rentas.

Además, en el contrato se pactó una fianza de 1700 €, por dos mensualidades de renta, que nunca fue reintegrada, sino retenida por la arrendadora. Se entregó además otra garantía adicional de 1700 € que no ha sido devuelta.

La cláusula de obligación solidaria de don Abilio contenida en la estipulación vigésimo cuarta del contrato sólo puede entenderse vigente en tanto continúe como administrador de la mercantil arrendataria, perdiendo efectividad una vez se produce el cese en el cargo de administrador, De resultar perpetua, entrañaría un abuso de derecho. En el presente caso los incumplimientos contractuales son posteriores al cese del ahora apelante, y cualquier duda sobre la vigencia de esa cláusula debe interpretarse en perjuicio de la parte que genera la oscuridad, que en este caso es la demandante.

Además en igual fecha, el 15 de Junio de 2012, don Abilio transmitió todas las participaciones de Shalom, S.L., a Ayfam Espagne, S.L., pactándose en la escritura un periodo de sustitución de las garantías personales de 120 días.

Inmochan España, S.L., al firmar con los nuevos propietarios y representantes de Shalom, S.L., el documento de reconocimiento de deuda de 26 de Noviembre de 2012, en el que actúa como avalista de la deuda, por 8.085'61 € el nuevo administrador, don Higinio , está asumiendo el cambio de titularidad y representación de la arrendataria, y poniendo de manifiesto que se produce una novación que extingue las obligaciones para el anterior administrador.

Sobre la comunicación de finalización del contrato, los testigos empleados de la arrendadora manifiestan que no recuerdan haber recibido esa comunicación, aunque uno de ellos reconoce que 'puede haber sucedido'.

A partir de la fecha en que se transmite íntegro el capital social de Shalom, y se formaliza el cambio de administrador, lo que tiene lugar el 12 de Junio de 2012, debe entenderse producida la cesión del contrato, y liberado de responsabilidad el antiguo administrador. Así lo reconoce además la propia arrendadora, Inmochan España, S.A., cuando reclamó judicialmente en otro procedimiento las rentas arrendaticias sin demandar a don Abilio , y cuando en Noviembre de 2012 negocia el pago de las deudas pendientes, suscribiendo documento de reconocimiento de deuda, con el nuevo administrador, don Higinio . Con todo ello, la arrendadora realizó un conjunto de actos propios de reconocimiento, excluyentes de la responsabilidad del antiguo administrador.

De otro lado, en escritura de 12 de Junio de 2012, sobre transmisión de participaciones sociales, se pactó la sustitución de garantías personales en el plazo de ciento veinte días a partir de la fecha de otorgamiento.

Resolución:El fundamento de la reclamación dineraria dirigida contra don Abilio no radica en su condición de administrador de Shalom, S.L., ni en la titularidad de las participaciones de su capital social, sino en la responsabilidad solidaria voluntariamente asumida por aquél, en su propio nombre y derecho, en la estipulación vigésimo cuarta del contrato de arrendamiento, a cuyo tenor 'se compromete a responder solidariamente de las obligaciones de toda índole asumidas por la sociedad Shalom, S.L., en virtud del presente contrato de arrendamiento'.

Se trata, pues, de una responsabilidad contractual, voluntariamente asumida, y vinculante ex art. 1258 Cc ., que no se extingue por el cese del obligado en el cargo de administrador de la compañía, ni por la transmisión a un tercero de sus participaciones en el capital de la sociedad.

La responsabilidad contractual descrita no fue sometida a ninguna clase de condición resolutoria, ni a un periodo de vigencia determinado. Se trata de una obligación pura ( art. 1113 Cc .), sujeta al régimen general de extinción de las obligaciones, cuyo cumplimiento no puede quedar al arbitrio unilateral del obligado ( art. 1256 Cc .), y que habría de dejarse sin efecto mediante acuerdo de los contratantes, o mediante resolución judicial si por don Abilio se hubiera ejercitado acción al respecto.

Cuando en las escrituras de cambio de administrador societario, y de venta de participaciones sociales, de Junio de 2012, se pacta un periodo para sustituir las garantías personales de 120 días, se constituye una obligación válida y exigible, pero exclusivamente entre los otorgantes del contrato, ex art. 1257 Cc . Es decir, que el ahora apelante quedó facultado para exigir la sustitución de las garantías personales a los otros contratantes, como son los nuevos administradores de la mercantil. En ese sentido, no consta requiriese a don Higinio para extinguir su responsabilidad solidaria frente a Inmochan España, S.A. Y ese pacto de sustitución de garantías, respecto de los terceros, titulares de los derechos de garantía, no surte efecto alguno, hasta tanto se formalice eficazmente la sustitución, con su intervención y consentimiento.

Ninguna de las actuaciones, extraprocesales o procesales, desplegadas por Inmochan España, S.A., evidencia su renuncia al derecho de reclamar frente a Abilio , en virtud de la responsabilidad solidaria por éste asumida. Los actos de renuncia de derechos, cuando no son expresos, deben ser precisos, claros, terminantes e inequívocos. De forma que cuando Inmochan España, S.A., dirige requerimientos de cumplimiento al nuevo administrador societario (ya como representante de Shalom, S.L., ya como avalista de pagarés emitidos por ésta), no exterioriza ninguna renuncia a su derecho. Tan solo ejerce la facultad que el art. 1144 Cc . atribuye al acreedor frente a los deudores solidarios, y que consiste en optar por dirigirse frente a cualquiera de ellos individualmente, o frente a todos ellos simultáneamente. Pero no está renunciando a plantear su reclamación frente a los demás. Añade aquel precepto que 'Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo'. Por tanto, no existe ningún acto propio de la arrendadora que denote su renuncia a reclamar frente al obligado solidario.

No existe prueba de que don Abilio comunicara a la arrendadora la restitución de la posesión del local con los tres meses de antelación pactados. La mera alusión de uno de los testigos a que 'puede haber sucedido', no constituye prueba del hecho.

La posible reclamación de devolución de las fianzas o garantías entregadas por la arrendataria al tiempo de celebrar el contrato, incumbe a Shalom, S.L., y no al ahora apelante, don Abilio .

La obligación de pago del responsable solidario queda sujeta a la cláusula penal sobre interés de demora recogida en la estipulación 19.3 del contrato.

SEXTO.-Costas.

Estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por Inmochan España, S.A., con la consiguiente estimación parcial de la demanda, y desestimando el recurso presentado por don Abilio , de conformidad con los arts. 394 y 398 L.E.c ., no se hace expresa condena en el pago de las costas causadas en ambas instancias, excepto las ocasionadas por el recurso desestimado, que se imponen a don Abilio .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alonso Ruiz en representación de Inmochan España, S.A., y desestimando el recurso presentado por el Procurador Sr. Segovia Galán en representación de don Abilio , contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Colmenar Viejo, bajo el número 276 de 2014,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución, dejando sin efecto sus pronunciamientos, y acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda presentada por Inmochán España, S.A., contra Shalom, S.L., y don Abilio , condenando solidariamente a Shalom, S.L. y a don Abilio al pago de dos mil quinientos cincuenta euros, así como a don Abilio al pago de veintiséis mil ochocientos cuarenta y cinco euros con dieciséis cms., cantidad esta última incrementada en el interés de demora pactado equivalente al interés legal incrementado en cinco puntos vigente en la fecha en que debería haberse realizado el pago, sin hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en ambas instancias, salvo las ocasionadas mediante el recurso desestimado, que se imponen a don Abilio .

La estimación en parte del recurso respecto de INMOCHAN ESPAÑA, S.A., determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

La desestimación del recurso respecto de D. Abilio determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0679-16»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a uno de diciembre de dos mil dieciséis.