Sentencia CIVIL Nº 383/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 531/2020 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0809642120198097466

Recurso de apelación 531/2020 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 516/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012053120

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0660000012053120

Parte recurrente/Solicitante: Noelia

Procurador/a: Marc Castañon Puell

Abogado/a:

Parte recurrida: ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA SLU

Procurador/a: Ramon Davi Navarro

Abogado/a:

S E N T E N C I A núm. 383/2022

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

Magistrados:

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

D. GUILLERMO ARIAS BOO

Barcelona, 20 de junio de 2022

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por la representación procesal de Dña. Noelia, frente a la mercantil EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, SLU, y en su virtud, acuerdo la ABSOLUCIÓN a la demandada de todos los pedimentos de la actora, no habiendo lugar a la acción de cesación pretendida, debiendo proceder la demandada conforme ley. Todo ello con imposición de costas a la actora.'

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria, que se opuso al mismo.

Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 16 de junio de 2022.

TERCERO.En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se designó como ponente el magistrado D. Sergio Fernández Iglesias, quien expresa la opinión del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes, sentencia y recurso de apelación.

1. Doña Noelia planteó demanda frente a la mercantil EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, SLU, ejercitando acción de cesación en el requerimiento de sustitución de contador eléctrico objeto de este procedimiento, prohibiendo su reiteración futura respecto a la demandante.

2. La sentencia desestima la pretensión de la actora porque entiende que el cambio del contador analógico a otro digital inteligente viene obligado por la normativa española que, a su vez, traspone correctamente la Directiva de aplicación, no encontrándose la demandada en supuesto de imposibilidad técnica o antieconomicidadque le permitiera ampararse en un 2% de exención que se refiere a la distribuidora demandada, no a la actora, y una vez pasado el calendario de sustitución íntegra de contadores, algo que sucedió en 31 de diciembre de 2018, a tenor del calendario establecido en la ITC 290/2012.

3. En idéntico día se acuerda no haber lugar a presentar la cuestión prejudicial europea intentada por idéntica actora en escrito de noviembre de 2019.

4. El recurso de apelación interpuesto por la demandante aduce diversos motivos que se trataran a continuación, acabando por interesar de esta sala la revocación de la sentencia apelada, fallando conforme a los pedimentos de demanda, con revocación igualmente de la imposición de costas a la apelante. Por otrosí último vuelve a interesar que se plantee dicha cuestión prejudicial europea.

5. La sociedad demandada se opone al recurso interpuesto de contrario combatiendo los argumentos esgrimidos por la demandante y solicitando la desestimación del recurso y la imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO. Decisión del tribunal.

1. Aceptamos los hechos y fundamentos tanto de la sentencia apelada, como del auto acordando no haber lugar a presentar cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en orden a evitar inútiles reiteraciones.

2. Este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que, por acertada, igual que la resolutoria de la cuestión prejudicial interesada una vez delimitado el objeto procesal, incluso después de la vista de audiencia previa de octubre, se reputa suficiente para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones del recurso, máxime cuando el escrito se centra esencialmente en dar una argumentación más prolija de la cuestión prejudicial planteada respecto de la correcta trasposición nacional de una Directiva que, en demanda, se pretendía aplicar directamente, por una supuesta falta absoluta de transposición, o trasposición deficiente o insuficiente, pues el Estado estaría incumpliendo su obligación de conseguir el resultado previsto por la norma europea, según alegación de demanda de abril de 2019 contestada por la sociedad demandada en julio de 2019, causando estado. Y, en consecuencia, puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120.3 de la Constitución Española, que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En efecto, como dijimos en nuestra sentencia 326/22, de 3.6.2022, recurso 750/19, ponencia del Sr. Hosta Soldevila: ' L'encertada motivació de la Sentència d'instància és suficient per a confirmar-la, ja que no queda desvirtuada en aquesta alçada per la valoració probatòria i les al·legacions formulades al recurs d'apel·lació, i la jurisprudència admet que al resoldre l'apel·lació el tribunal de segona instància es remeti a la fonamentació de la resolució del tribunal a quo, complint d'aquesta manera l'obligació que l' art. 120.3 de la CE imposa als jutjats i tribunals de donar a conèixer a les parts les raons de les seves decisions, sense infringir tampoc el dret del justiciable a la tutela judicial efectiva dels jutges i tribunals recollit a l' art. 24.1 de la CE . Tant el Tribunal Constitucional (Sentències 147/2016 , 59/2011 , 140/2009 , 15/2005 , 171/2002 , 5/2002 i 105/1997 , entre d'altres) com el Tribunal Suprem (Sentències 366/2018 , 646/2016 , 352/2016 , 385/2015 , 749/2012 , 449/2012 , 160/2012 i 963/2011 , entre d'altres) permeten i admeten la motivació per remissió a una resolució anterior, quan aquesta hagi de ser confirmada, precisament perquè en ella s'exposen arguments correctes i suficients que fonamenten la decisió adoptada, de manera que en aquests casos subsisteix la motivació de la sentència d'instància, assumida explícitament pel tribunal de segon grau. En conseqüència, si la resolució de primer grau és encertada, la que la confirma en apel·lació no té perquè repetir o reproduir els seus arguments, ja que conforme al principi d'economia processal només ha de corregir allò que resulti necessari.'

3. La parte apelante ni siquiera se refiere al acertado argumento puesto en el auto desestimando el planteamiento de la cuestión prejudicial europea del que la apelante hace depender la suerte de su recurso, a pesar de plantearse esa cuestión una vez trabado el objeto procesal, argumento que se constituye en nudo gordiano de esta resolución, a la vista de como se planteó dicho objeto en la fase alegatoria del pleito, y que se pronuncia como sigue: 'En principio, las directivas no son directamente aplicables. Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado que, de forma excepcional, determinadas disposiciones de una directiva pueden tener efectos directos en un Estado miembro sin que sea necesario que este último haya adoptado un acto de transposición previo, siempre que: a) la directiva no haya sido transpuesta o lo haya sido de forma incorrecta; b) las disposiciones de la directiva sean incondicionales y suficientemente claras y precisas; y c) las disposiciones de la directiva confieran derechos a los individuos. Si se reúnen estas condiciones, un particular puede hacer valer las disposiciones de la directiva ante cualquier autoridad pública. Incluso en el caso de que la disposición no confiera ningún derecho al particular y que, en consecuencia, solo se cumplan las dos primeras condiciones, las autoridades del Estado miembro tiene la obligación de tener en cuenta la directiva no transpuesta. La jurisprudencia al respecto se justifica fundamentalmente en los principios de eficacia, sanción de conductas contrarias al Tratado y tutela judicial. En cambio, un particular no puede invocar el efecto directo de una directiva no transpuesta directamente frente a otro particular (el llamado 'efecto horizontal': asunto Faccini Dori, C-91/92 , Rec. 1994, p. I-3325, apartado 25).'

4. Por lo demás, como opone la sociedad apelada, el recurso insiste en un argumento de errónea trasposición por el Estado de España de la Directiva europea de referencia, al derecho nacional, de tal manera que transcribe los mismos argumentos del escrito de noviembre de 2019 de idéntica parte planteando dicha cuestión prejudicial, de tal manera que bien puede decirse que, en realidad, no se está apelando la sentencia -cuyo buen fundamento está fuera de toda duda- sino que realmente se pretende impugnar el auto de desestimación de la cuestión prejudicial europea, que no es objeto de apelación, como hemos visto, sino que la apelante reitera su petición en esta alzada, invirtiendo el orden legal lógico.

5. En definitiva, usar del recurso para dar más extensión al argumento del supuesto error en la trasposición de la Directiva aportando hechos y alegaciones nuevas no manifestadas en todo el procedimiento hasta la fecha del recurso, supone que el recurso no puede prosperar, abstrayendo que esa respuesta precisa en el auto desestimando ese planteamiento de cuestión prejudicial no pueda sino confirmarse en esta alzada, privando de sentido al recurso mismo.

6. Como quiera que la parte apelante intenta introducir diversas cuestiones nuevas y alegaciones extemporáneas en su recurso, sacadas de aquella propuesta de cuestión prejudicial de noviembre, todos esos motivos o alegaciones se invocan a destiempo, en cuanto la falta de alegación en la demanda dio lugar a que la demandada no entrara en su contestación en ninguna de esas cuestiones, a las que les resulta aplicable el ATS, Sala 1ª, de 2 de diciembre de 2014, por todos, donde se dice lo siguiente: ' la razón esencial de la sentencia recurrida para desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, ahora recurrente, es que lo que plantea en dicha sede es que se valoren hechos distintos de los que fueron objeto de controversia en primera instancia, no pudiendo introducirse en el litigio cuestiones nuevas a las planteadas en primera instancia, donde además, la ahora recurrente, fue declarada en rebeldía. En efecto, como ya señaló la sentencia que ahora se recurre, los argumentos o motivos aducidos por la apelante se fundan en unas razones de oposición nuevas que no fueron alegadas en la instancia, lo que impide que, en sede de casación vuelva a reiterarlo, olvidando además que sigue siendo cuestión nueva la que se introduce en tal fase, porque no ha sido objeto de debate desde un principio con la consiguiente indefensión para la contraparte (...) privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate inicial ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4- 98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio 'iura novit curia', si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras)'.

Y lo mismo resulta de la STS núm. 1010/2008, de 30 de octubre, refiriendo que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas, antes que alegaciones extemporáneas, ' contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas, pendente apellatione nihil innovetur'; en la STS de 2 de diciembre de 2003 refiriendo que la estimación de tales motivos supondría una incongruencia cualitativa con vulneración de principios básicos del proceso, como dicho lite pendente nihil innovetur, o ' iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium'.

Todo ello no es más que derivación del ámbito limitado del recurso, tal como viene establecido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que concuerda sistemáticamente con los principios de rogación y congruencia establecidos en los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Del mismo modo, esas alegaciones deben considerarse cuestiones nuevas incompatibles con los principios generales que rigen el proceso y, en concreto, con la norma que prohíbe la alteración del objeto del mismo ( artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) por mutación de la pretensión ejercitada en la demanda ('mutatio libelli').

En idéntico sentido cabe citar la sentencia 718/2014, de 18 de diciembre, de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (ROJ: STS 5727/2014- ECLI:ES:TS:2014:5727), que establece: ' La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'. Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas...

Esta Sala ha declarado que determinadas pretensiones exigen que el tribunal, si las acoge, realice determinados pronunciamientos sobre cuestiones accesorias que se encuentran implícitas en la principal...

Pero lo anterior no puede confundirse con las consecuencias que pueden derivarse de un determinado pronunciamiento, pero no van implícitas en el mismo. Por tal razón, necesitan de petición expresa por la parte. Si no son solicitadas, el acogimiento de la petición de la demanda no permite al tribunal acordar también esas otras consecuencias posibles, pues si lo hiciera incurriría en incongruencia.

Por lo expuesto, dado que la congruencia consiste en la correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia, no es incongruente la sentencia de apelación que no resuelve una cuestión introducida en el proceso por primera vez en el recurso de apelación, puesto que no fue oportunamente deducida en la demanda. Tampoco sería incongruente si la cuestión fue introducida en un trámite procesal inadecuado para hacerlo, como es por ejemplo el trámite de conclusiones del juicio'.

Y lo mismo resulta de la sentencia nº 23/2016, del Pleno del Tribunal Supremo, de fecha 3 de febrero de 2016, reiterando, por todas, la STS de 18.12.2014, la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Esta exigencia no es un formalismo retórico e injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación solo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entienda que es la solución correcta.

7. Solo a mayor abundamiento, y de forma sucinta, es claro que no existe incumplimiento ninguno de la normativa europea por una supuesta incorrecta trasposición de la Directiva 2012/27/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE, bastando para ello con la remisión, por entero, a los argumentos de la sentencia de instancia.

8. La sociedad apelada, encargada de dar cumplimiento a la normativa que establece la obligatoriedad de adaptar los equipos de medida del sistema eléctrico aprobado por Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento unificado de puntos de medida del sistema eléctrico, a la vista de sus artículos 9.8, 12 y 14, así, en el art. 14.5 que obligaba a la distribuidora a comunicar al cliente propietario del equipo de medida la obligación de sustituir su equipo según los plazos establecidos, que es precisamente de lo que se quejaba la apelante, abstrayendo la posibilidad final de suspender el suministro.

9. La Orden ITC 290/2012 establecía el calendario definitivo para la sustitución de contadores de hasta 15 Kw de potencia contratada, finalizando el año 2018.

10. Es así como la sustitución para la integración en el sistema de telegestión y telemedida, viene dispuesta por dicho Real Decreto 1110/2007, y es una obligación legal para las empresas distribuidoras para realizar antes de dicho año 2018.

11. Las Directivas 2009/72/CE y 2012/27/UE no pueden interpretarse como pretende la apelante, sino como lo hace la sentencia apelada congruente con el auto coetáneo que resuelve la cuestión prejudicial, de modo que el margen reducido del 2% de referencia no se concibe en la Unión como una afectación ni restricción al derecho del consumidor, ni mucho menos una errónea trasposición de la Directiva, sino una regulación más restrictiva, e igualmente conforme con los objetivos de la Directiva, de la Administración estatal más restrictiva para las empresas distribuidoras como la sociedad apelada, obligada por esa regulación nacional conforme con la europea.

Ese 2% de contadores sin sustituir en el ordenamiento jurídico español no es una reserva para amparar a aquellos abonados que no desean sin causa justificada sustituirlo, sino para aquellos supuestos en que se pueda acreditar la imposibilidad de sustitución por causas ajenas a la distribuidora, toda vez que tal imposibilidad debe ser debidamente justificada ante la Comisión Nacional del Mercado y de la Competencia, al objeto de no ser considerada esa no sustitución como un incumplimiento de la empresa distribuidora. Lejos del enfoque subjetivo del recurso.

Las empresas distribuidoras deben esforzarse en sustituir todos los contadores, lo que significa que no pueden voluntariamente aceptar incluir en ese margen del 2% al cliente por el mero hecho de desearlo, como en el supuesto que nos ocupa. El suministro eléctrico concernido, como tantos otros, se encuentra en ese calendario, si bien la sustitución no se ha podido llevar a cabo por la negativa injustificada de la consumidora a sustituir su contador.

12. La interpretación de la recurrente invocando de forma genérica que la trasposición estatal obviaría la inexistencia de un análisis de costes y beneficios, cuya obligatoriedad establecerían las directivas que cita, así como la de que el modelo estatal no garantizaría la interoperabilidad, y otras similares hechas extemporáneamente operan en un vacío de sostenibilidad jurídica, por cuanto no solo están fuera de lugar, por lo expuesto, sino que tampoco están justificadas ni demostradas en forma alguna.

13. Los motivos de la apelante no pueden ocultar la evidencia, como opone la sociedad apelada, que lo único que se pretende es buscar un resquicio legal para intentar evadirse del acatamiento de la normativa de nuestro ordenamiento jurídico, que obliga igualmente a dicha sociedad distribuidora.

14. En cualquier caso, la Directiva establece que se equipará al menos al 80% de los consumidores finales con contadores inteligentes, lo que no impide, como ha hecho la normativa española, exigir un mayor cumplimiento. Nos remitimos al ejemplo del 40% de abonados reacios al cambio del contador analógico de propiedad puesto al final del auto resolviendo la cuestión prejudicial.

15. Las nuevas razones, como la de la Resolución 746/del Parlamento de Cataluña, de 5 de julio de 2017, y sobre motivos objetivos que no vienen al caso subjetivo, anterior al cumplimiento del calendario referido, hacen totalmente inviables dichos alegatos en el proceso.

16. Como dice la sentencia apelada, y subraya la sociedad apelada, sin duda las nuevas legislaciones afectan a nivel económico al ciudadano consumidor -ejemplos de la subida de impuestos o de la TDT-, pero no por ello dicho ciudadano puede decidir no acatarlas, a criterio del mismo, en una especie de privilegio -lex privata- que le sitúe por encima de sus conciudadanos, siendo el derecho alteridad, de tal manera que la decisión de la sentencia apelada se ajusta a la función social de la propiedad privada, en los contornos de los límites y con las restricciones que establecen las leyes, en plena conformidad con lo establecido en el art. 33.2 de la Constitución Española, y respetuosa con lo que indica el art. 9 de la Directiva 2012/27/UE referida anteriormente, relativa a la eficiencia energética, precepto relativo a los contadores:

1. Siempre que sea técnicamente posible, financieramente razonable y proporcionado en relación con el ahorro potencial de energía, los Estados miembros velarán por que los clientes finales de electricidad, gas natural, calefacción urbana, refrigeración urbana y agua caliente sanitaria reciban contadores individuales a un precio competitivo, que reflejen exactamente el consumo real de energía del cliente final y que proporcionen información sobre el tiempo real de uso.

Siempre se proporcionarán tales contadores individuales de precio competitivo cuando:

a) se sustituya un contador existente, salvo que sea técnicamente imposible o no resulte rentable en comparación con el ahorro potencial estimado a largo plazo...

17. Se acreditó que la sociedad demandada ha cumplido estrictamente con la ley, no ha cometido negligencia ninguna, y, por tanto, ha actuado conforme a derecho, remitiéndonos de nuevo a lo expresado en la sentencia respecto del intento de cambio del contador analógico de la apelante, al no encontrarnos en ningún supuesto de imposibilidad técnica o antieconómica, tal como prevé la normativa, estando los precios regulados legalmente, y cumpliendo el sistema de telegestión con la normativa europea de radiaciones y de protección de datos.

18. En definitiva, todos los argumentos usados en su recurso carecen de viabilidad jurídica y deben decaer en su integridad, no aceptando ni que el Estado español haya realizado ninguna interpretación maximalista de las recomendaciones u objetivos de la Directiva de referencia, ni que vulnerara ningún derecho de la consumidora actora, en el bien entendido que el de propiedad de su contador analógico lo es de configuración legal, ni pudiendo mantenerse que la relación horizontal del proceso se regulase por ningún Real Decreto, de tal manera que las directivas que cita y explica el recurso van en línea con las acertadas resoluciones dictadas en la instancia, no pudiendo entrarse siquiera en el argumento de una supuesta trasposición incompleta o incorrecta de la normativa europea, cuando menos si pasa tergiversa lo que es un objetivo a largo plazo europeo en un supuesto derecho a permanecer rezagado a favor de la apelante consumidora, ni en el novedoso alegato que el Estado tercero procesal no hubiese tenido en cuenta las prescripciones sobreautolecturaperiódica de los contadores, ni ninguna otra al respecto, como tampoco viene al caso el art. 260 del Reglamento (UE) nº 267/2010, de la Comisión, de 24 de marzo de 2010, ni la STJCE de 1986, caso Marshall I, por lo expuesto anteriormente, ni la Resolución 1815, de 27 de mayo de 2011, del Consejo de Europa, 'sobre los peligros potenciales de los campos electromagnéticos y sus efectos en el medio', ni existe ninguna razón objetiva que ampare a la apelante, así en cuanto a aquella Resolución sobre la instalación de contadores inteligentes del Parlamento de Cataluña.

19. Por lo expuesto, no procede plantear la cuestión prejudicial europea en que insiste la apelante, pues no es necesaria para emitir este fallo, a contrario de lo que dispone el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, subrayando especialmente el contrasentido lógico del planteamiento del recurso, en virtud del principio de autonomía que forma parte del acervo del derecho de la Unión, y, en esa línea, la imposibilidad del llamado 'efecto horizontal' para la aplicación de una directiva no transpuesta en el ordenamiento jurídico nacional, como resulta de la precitada sentencia del Tribunal de Justicia europeo de 14.7.1994, asunto C-91/12, Faccini Dori, que, a su vez se remonta al caso Marshall, apartado vigésimo: ' Es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, a partir de la sentencia de 26 de febrero de 1986, Marshall (152/84 , Rec. p. 723), apartado 48, que una Directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y que una disposición de una Directiva no puede, por consiguiente, ser invocada, en su calidad de tal, contra dicha persona.'

Recordemos que la Directiva, desde el art. 189 TCEE, obliga al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que debe conseguirse,, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y los medios, de modo que, a diferencia de otros preceptos, como los de los Tratados Constitutivos o los reglamentos, siempre directamente aplicables, por el hecho de que las directivas obligan a los estados miembros en cuanto al resultado a alcanzar, dejando a instancias nacionales la competencia en cuanto a la forma y los medios que deben ser utilizados en tal cometido (vide STS de 1 de junio de 1990). La directiva, en fin, requiere para surtir efectos la concurrencia de dos ordenamientos, el comunitario y el nacional (vide TJCE, asunto 29/1984, arrêt de 23 de mayo de 1985, y asunto 131/88, sentencia de 28 de febrero de 1991).

En definitiva, el mandato para los estados que dimana de este tipo de normativa es alcanzar el resultado que esta prevé, así como tomar las medidas generales o particulares necesarias y apropiadas para el cumplimiento de la obligación generada por estas disposiciones comunitarias, pero el como llegar a ello es una decisión absolutamente discrecional a favor de cada uno de los países europeos, lo que implica que estos pueden elegir libremente el acto jurídico de conversión de la directiva al derecho interno (vide TJCE, asunto 102/79, arrêt de 6 de mayo de 1980 y STS de 1 de junio de 1990).

Este tipo de fuente se caracteriza por una gran flexibilidad de cara a los estados miembros, ya que, en resumidas cuentas, cada uno de ellos resulta totalmente libre en la elección de los medios más apropiados para llegar al fin pretendido con la incorporación de estas leyes-marco a los ordenamientos internos.

Así, la doctrina jurisprudencial reconoce que en la transposición de este tipo de normas los estados no han de someterse a ellas de modo literal, sino solo a sus objetivos, como recalca el Tribunal de Justicia de las Comunidades en repetida jurisprudencia (asunto 38/77, arrêt de 23 de noviembre de 1977, asunto 248/83, arrêt de 21 de mayo de 1985, y asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90, sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de noviembre de 1991).

Las directivas, en resumen, como fuente del derecho comunitario originario, se destinan a los estados miembros como sujetos concretos a los que afecta tal normativa, imprimiéndoles la obligación 'de alcanzar los resultados previstos por ella, así como el deber, en virtud del artículo 5 del Tratado, de adoptar ciertas medidas, generales o particulares, adecuadas para garantizar la ejecución de dicha obligación' ( asunto 222/84, STJCE, de 15 de mayo de 1986).

Consecuentemente, según se desprende de lo expuesto, las directivas son normas que necesitan de una necesaria ejecución por parte de los estados miembros, por lo que, como regla general, se les niega el 'efecto directo', con la STS de 24 de abril de 1990.

No obstante, el TJCE ha ido admitiendo dicho 'efecto directo' como 'el derecho de un justiciable de la Comunidad a invocar, frente a un Estado miembro que no haya adoptado su ordenamiento jurídico interno a una directiva o no lo haya hecho correctamente, una disposición incondicional y lo suficientemente precisa de la misma, tiene su fundamento jurídico en el párrafo tercero del artículo 189 en relación con el artículo 5º del Tratado CEE' (asunto 190/87, sentencia de 20 de septiembre de 1988, y asunto 79/83, arrêt de 10 de abril de 1984).

A través del reconocimiento de este 'efecto directo' vertical, los nacionales pueden invocar la directiva frente al Estado en el caso de que su ordenamiento nacional, al que no se ha añadido el contenido de la norma comunitaria por una falta de transposición estatal, resulte contrario a ella (TJCE, asunto 381/89, sentencia de 24 de marzo de 1992, especialmente su apartado 38).

Pero, en ningún caso se reconoce por parte de la jurisprudencia europea un 'efecto directo horizontal', es decir la posibilidad de invocar dicho efecto por parte de un particular contra otro particular, como puede verse en el asunto 14/83, arrêt del TJCE de 10 de abril de 1984, asuntos 79/83 y 152/84, STJCE de 26 de febrero de 1986, caso Marshall al que nos hemos referido al inicio de este apartado decimonoveno.

20. Y, por lo mismo, no se han vulnerado ninguno de los derechos referidos por la apelante, ni el de tutela judicial efectiva, ni los artículos 14 CEDH, 20 y 21 CDFUE, ni la igualdad del art. 14 CE, ni el art. 36 CDFUE, no objetivándose desigualdad ninguna con ningún ciudadano de la Unión -aparte de no olvidar que la cuestión asimismo nueva es inasumible en la alzada, y que la Gran Bretaña no es Estado y el Reino Unido que sí lo es ya no pertenece a la Unión-, ni los artículos 8 CEDH ni los artículos 7 y 8 CDFUE sobre la vida privada y la protección de datos de carácter personal, ni los artículos 3 y 35 CDFUE relativos a la integridad física y moral y la protección de la salud, ni los artículos 15, 43 y 50 CE, ni el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ni el art. 38 CDFUE sobre protección de la consumidora, ni, por lo mismo, el art. 51 de nuestra Constitución. La obligación de sustituir el contador tampoco vulnera el art. 54 CDFUE ni, por lo mismo, el art. 17 CEDH, no siendo concebible una indefensión producto del deber de cumplir una obligación legal, si se quiere disfrutar de cierto servicio regulado legalmente.

21. Con base en todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en la ponderación debida de los derechos fundamentales referida finalmente por dicha parte apelante.

TERCERO. Decisión del tribunal (ii). Costas. Depósito.

1. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación íntegra del recurso interpuesto implica la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, en virtud del principio del vencimiento objetivo en el proceso que rige en esa materia.

2. Se determina la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legal procedente, de conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Noelia contra la sentencia dictada en fecha 27 de diciembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Granollers, en los autos de los que el presente rollo dimana, y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición a la misma apelante de las costas causadas en esta alzada. Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición de dicho recurso, al que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

ACORDAMOS NO HABER LUGAR a presentar la cuestión de prejudicialidad ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea propuesta de nuevo por la apelante, en virtud de lo ya expuesto.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, siempre que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales para su admisión, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el día siguiente a su notificación, y de acuerdo con lo establecido en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.