Sentencia CIVIL Nº 383/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 278/2020 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000383/2020
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
D./Dª. MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)
En Zaragoza, a cuatro de junio del dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0000420/2018 - 00, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN)0000278/2020, en los que aparece como parte apelante, Luis Miguel , representado por la Procuradora
de los tribunales, ANA MARIA SANZ FOIX; y asistido por el Letrado SERGIO NOGUÉS MARCO; y como
parte apelada, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A. representado por la
Procuradora de los tribunales, Cristina y asistido por el Letrado JOSE RAMON MARQUEZ MORENO siendo el
Magistrado-Ponente el Ilmo. SR MARIA SAENZ MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 20 de enero del 2020 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que teniendo por ALLANADA a la parte demandada a la pretensión de la demanda formulada por Procuradora Ana María Sanz Foix, en la representación de Luis Miguel , contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA SA realizo los siguientes pronunciamientos: 1) Declaro abusiva y, por tanto nula, la atribución a los prestatarios de la obligación de pago de los aranceles de Notario y del Registrador de la Propiedad para la constitución de préstamo hipotecario, contenida en la Cláusula nº QUINTA, apartado b), de la escritura pública autorizada por el Notario, D. JOSÉ MARÍA NAVARRO VIÑUALES, bajo el protocolo nº 130, en fecha 2 de febrero de 2011, en fecha 23 de julio de 2002.

2) Condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Luis Miguel ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 1 de junio del 2020.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La parte actora instó en su demanda la declaración de nulidad de la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria, en cuanto a la atribución de los aranceles de notaría y registro de la propiedad, de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 2 de febrero de 2011.

La entidad demandada se allanó parcialmente a lo solicitado en la demanda.

La sentencia estima la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas fundamentando que, pese a que hubo requerimiento previo extrajudicial y se debe presumir conforme al artículo 395 LEC, la mala fe con la que actúa la entidad demandada queda compensada con la mala fe de la parte actora al iniciar un proceso judicial en el que se ejercita una acción declarativa de nulidad únicamente con el objeto de asegurarse una condena en costas de un proceso judicial, siendo su único interés de carácter económico, es decir, la restitución de los gastos.

Recurre la parte actora, en cuanto a la no imposición de las costas, alegando que existió una reclamación extrajudicial previa que no fue atendida, que se corresponde con lo reclamado en el procedimiento. Señala que la Sentencia de instancia ha infringido la jurisprudencia de esta Sala, el artículo 395 LEC. Que no ha pedido la restitución de gastos sino solo ejercita una acción declarativa. Además, alega que deben imponerse las costas de acuerdo con el principio de no vinculación de las cláusulas nulas y efectividad del derecho comunitario, de acuerdo con la STJUE de 4 de julio de 2017.

La entidad bancaria demandada se ha opuesto a la estimación del recurso.



SEGUNDO. - COSTAS PRIMERA INSTANCIA Dispone el artículo 395 LEC que: 'Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación'.

La parte actora ha acreditado que remitió a ésta una reclamación extrajudicial en la que se instaba la declaración de nulidad de la cláusulas gastos, tal y como se desprende de la contestación aportada, dada por la entidad bancaria de 25 de octubre de 2017. En dicha contestación, la entidad demandada se limita a contestar que no puede declarar nula cláusula, que no fue parte de la sentencia de TS que alega en su reclamación, por lo que no se ve afectada por ella y, que la cláusula gastos fue objeto de acuerdo. Por tanto, la entidad se negó de forma rotunda a declarar que tal cláusula es nula, en nada se pronuncia sobre la restitución de gastos que no parece formar parte de la reclamación.

Hay que indicar, que no puede apreciarse la existencia de abuso de derecho, por el hecho de fraccionar la reclamación por la parte demandante. La actora puede elegir cómo accionar de acuerdo con el principio dispositivo. No hubiera sido necesario acudir a la vía judicial para que se declarase la cláusula nula si la entidad bancaria hubiera actuado conforme a la legalidad vigente, pues ya existía doctrina de TS que indicaba que la cláusula de gastos era nula en el momento del requerimiento. Además, se presupone una ulterior acción de reclamación cantidad, que la entidad puede evitar devolviendo las cantidades que correspondan como consecuencia de la nulidad, ya que ya tiene una sentencia que declara nula la cláusula y conoce las consecuencias que ello supone, y pueden ser reclamadas o solucionado extrajudicialmente.

Por tanto, al consumidor sólo le quedó la vía judicial para conseguir lo pretendido.

Hay que tener en cuenta que la finalidad de la regulación prevista en el artículo 395 de la LEC es la de evitar la condena en costas del allanado cuando, con anterioridad a la presentación de la demanda, no haya tenido ocasión de conocer o de cumplir la prestación a la que venía obligado, bien por no haber recibido reclamación alguna o por cualquier otro motivo legítimo, siendo sorprendido por la interposición de esa demanda. Se trata de favorecer al litigante que, al allanarse, evita un procedimiento judicial, con el coste económico que ello supone.

En consecuencia, la mala fe de la que habla el artículo debe entenderse que concurre en el demandado cuya conducta previa ha sido causante de la interposición de la demanda, con una actuación extraprocesal que obliga al actor a tener que acudir al auxilio de los tribunales, y ello, bien debido a una actuación dolosa, como por culpa grave, e incluso por un mero retraso prolongado en el cumplimiento de la obligación que se le reclama.

Se debe entender por ello, que la buena fe resulta incompatible con la conducta de quien, sabedor de su obligación y de la reclamación de la otra parte, no trata de solventarlo extrajudicialmente, sino que obliga a ésta a iniciar un proceso que, a todas luces, se muestra innecesario en cuanto no haya base objetiva para la discusión.

En caso de incumplimiento, se infringe el deber de dejar indemne a la contraparte y los perjuicios que se ocasionan, entre otros los gastos precisos para reclamar judicialmente aquello que nunca debió llegar al ámbito procesal, deben ser satisfechos por quien los ocasionó (Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s.

21ª) de 29 de marzo de 2012).

En este caso, ha existido una reclamación extrajudicial por parte de la actora, siendo lo solicitado en la misma, cuestiones que habían sido resueltas por la jurisprudencia de forma reiterada con anterioridad. Así, respecto de los gastos hipotecarios, ya desde la sentencia de STS de 23 de diciembre de 2015, la cláusula que atribuye de forma genérica el pago de todos los gastos hipotecarios al prestatario fue declarada nula.

Por lo que, el comportamiento de la entidad bancaria ha obligado al consumidor a acudir a un procedimiento judicial, y teniendo en cuenta lo solicitado en la demanda podían haber solucionado la cuestión litigiosa sin acudir a la vía judicial.

Por tanto, procede imponer a la entidad bancaria las costas procesales de acuerdo con el principio de efectividad del derecho comunitario y de no vinculación de las cláusulas abusivas declaradas nulas, de conformidad con lo fundamentado en la STS de 4 de julio de 2017.



TERCERO. - COSTAS DEL RECURSO Estimado el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso, de acuerdo con el artículo 398 LEC.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso interpuesto por D. Luis Miguel , contra la sentencia nº 77/2020, de 21 de enero, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 Bis de Zaragoza, al que el presente rollo se contrae y, en consecuencia, imponemos el abono de las costas de la primera instancia a la entidad demandada, UNICAJA BANCO, SA, confirmando la resolución recurrida en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala.

El plazo para su interposición será el correspondiente a lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril , en relación con los arts. 448 y siguientes de la LEC . Plazo que se computará desde el primer día hábil siguiente a aquél en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento, declarada por la D.A. segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo ( art. 8 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo ).

La admisión de dicho recurso precisará que el recurrente al presentar el escrito de interposición acredite haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.