Sentencia CIVIL Nº 383/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 34/2020 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00383/2020
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33024 42 1 2018 0003577
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000034 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000322 /2018
Recurrente: Ismael
Procurador: MARIA SANCHEZ ORDOÑEZ
Abogado: SOLEDAD CASO ROIZ
Recurrido: Custodia , MARPOL TRANSFER CENTER EUROPEAN SOCIEDAD COOPERATIVA , Justo
Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, , SANDRA ARDURA GONZALEZ
Abogado: EDUARDO GARCIA GARCIA, ,
SENTENCIA nº 383/2020
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
Don JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
Don PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a veintidós de octubre de dos mil veinte
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de GIJÓN, los Autos
de PROCEDIMIENTO NÚMERO ORDINARIO 322/2018, procedentes del, a los que ha correspondido el Rollo
RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 34/2020, en los que aparece como parte apelante don Ismael , representado

por la Procuradora de los tribunales doña María Sánchez Ordoñez, bajo la dirección de la Letrada doña Soledad
Caso Roiz, y como apelados doña Custodia , representada por el Procurador don Juan Ramón Suárez García,
bajo la dirección de la Letrada doña Sandra Ardura González; don Justo y MARPOL TRANSFER CENTER
EUROPEAN SC, ambos no comparecidos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 16-10-2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta a instancia del Procurador D. Juan Ramón Suárez García (sustituido en la audiencia previa por su compañero, D. Juan Suárez Poncela) en nombre y representación de Dª Custodia , contra la entidad mercantil 'Marpol Transfer Center European Sociedad Cooperativa', rebelde; contra D. Justo , representado por la Procuradora Dª Sandra Ardura González, y contra D. Ismael , representado por la Procuradora Dª María Sánchez Ordóñez, debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1º/ Se condena a 'Marpol Transfer Center European Sociedad Cooperativa' a satisfacer a la demandante, Dª Custodia , la cantidad de trece mil novecientos setenta y cuatro euros con setenta y seis céntimos (13.974,76 €).

2º/ Se condena a D. Justo , solidariamente con 'Marpol Transfer Center European Sociedad Cooperativa', a satisfacer a Dª Custodia , de la anterior cantidad, la suma de cuatro mil seiscientos cincuenta y ocho euros con veinticinco céntimos (4.658,25 €).

3º/ Se condena a D. Ismael , solidariamente con 'Marpol Transfer Center European Sociedad Cooperativa', a satisfacer a Dª Custodia , de la anterior cantidad, la suma de cuatro mil seiscientos cincuenta y ocho euros con veinticinco céntimos (4.658,25 €).

4º/ Además, los condenados abonarán los intereses legales generados por la deuda y contados desde la fecha de interposición de la demanda.

5º/ Se impone a los condenados el pago del total de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de don Ismael se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 13-10-2020.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la representación de Dª. Custodia , contra la entidad mercantil Marpol Transfer Center European Sociedad Cooperativa, D. Justo y D. Ismael , condenando Marpol Transfer Center European Sociedad Cooperativa a satisfacer a Dª Custodia , la cantidad de 13.974,76 euros; a D. Justo , solidariamente con Marpol Transfer Center European Sociedad Cooperativa, a satisfacer a Dª Custodia , de la anterior cantidad, la suma de 4.658,25 euros; y a D. Ismael , solidariamente con Marpol Transfer Center European Sociedad Cooperativa, a satisfacer a Dª Custodia , de la anterior cantidad, la suma de 4.658,25 euros más los intereses legales generados por la deuda y contados desde la fecha de interposición de la demanda, asi como el pago del total de las costas causadas.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación de D. Ismael alegando la falta de prueba e interpretación errónea de la poca prueba practicada en el juicio, señalando que la actora no atendió al requerimiento de prueba admitida consistente en el impuesto de sociedades de los años 2014 a 2017, no aporto requerimiento de Liberbank o una simple liquidación bancaria, para probar la existencia de deuda, ni tampoco reclamación judicial, ni testigos y la declaración en el acto del juicio de Dª. Custodia fue confusa soin aclarar si había dinero en la empresa para pagar el préstamo y cuestiona que la Sentencia con amparo en el artículo 386 de la LEC, presumió que ' Se sobreentiende que Dª Custodia decidió liquidarlo porque 'Marpol' estaba en situación de insolvencia, y solo era cuestión de tiempo que 'Liberbank' dirigiera una demanda contra ella y los demás fiadores' .



SEGUNDO.- Por la representación de Dª. Custodia acción de reclamación de cantidad frente la entidad mercantil Marpol Transfer Center European Sociedad Cooperativa, D. Justo y D. Ismael señalando que la actora hizo frente al contrato de crédito suscrito entre la entidad Liberbank y la entidad mercantil Marpol Transfer Center European Sociedad Cooperativa de fecha 6 de julio de 2015 por un importe de 12.000 euros y en que figuran como avalistas D. Justo , D. Ismael y Dª. Custodia , todo ello con base en los arts. 1.145, 1.158, 1.838 y 1.839 del Código Civil.

En definitiva se trata de la aplicación del art. 1.838 del Código Civil relativo al fiador que paga por el deudor y el art 1844 del mismo texto que regula el derecho de regreso a favor del fiador solvens y frente a quienes con él garantizan al deudor principal, exigiéndose como presupuestos necesarios los siguientes: que exista una pluralidad de garantes; que el solvens haya efectuado el pago de lo debido en virtud de la misma, y que dicho pago haya tenido lugar mediando reclamación del acreedor o estando el deudor principal en estado de concurso o quiebra.

En cuanto al segundo el pago es presupuesto fundamental del derecho de regreso o reintegro entre cofiadores, lo que excluye que, con base en este precepto, pueda ninguno de los cogarantes exigir al resto una suerte de anticipo o desembolso previo a efectuar pago alguno por su parte al acreedor, y ello incluso si tal anticipo se pretende dada la reclamación del acreedor a uno de ellos, así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo estableciendo que para tutelarse la acción de reintegro de un cofiador contra el otro, es necesario que haya satisfecho la deuda al acreedor y que el cofiador no puede obligar a otro cofiador a ningún pago hasta que efectivamente lo haya hecho al acreedor afianzado.

Por lo que respecta al tercer requisito la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene aplicando una interpretación correctora del precepto considerando que basta con que se acredite la insolvencia del deudor principal, sin necesidad de que llegue a incurrir en concurso de acreedores, para que el pago del cofiador se considere justificado, pues esto reduce costes que también se incrementarían de exigirse rigurosamente esperar a la existencia de un procedimiento judicial. De ahí que tampoco se estime necesario esperar a la interposición de la demanda del acreedor para considerar que el pago del cofiador le abre la vía de regreso. Así la STS de 9 de julio de 2001 señala que la exigencia del párrafo 3º del artículo 1844 del Código Civil, que tiene su razón de ser en evitar a los cofiadores los perjuicios de una conducta infundada, unilateral, caprichosa o, incluso, maliciosa por parte del fiador que pagó, deja en absoluto de tener virtualidad cuando el pago realizado por un fiador es beneficioso para todos, ante la evidencia de la deuda y la conveniencia de no incurrir en mayores responsabilidades.

Si bien el primer requisito es claro que en el contrato de crédito figuran como avalistas solidarios la ahora demandante y los codemandados D. Justo y D. Ismael , este Tribunal tras llevar a cabo la revisión de las pruebas practicadas en la instancia, no comparte el criterio de la Sentencia, y entiende que no han quedado acreditados los requisitos del pago efectivo por parte de Dª. Custodia con dinero procedente de su patrimonio, ni tampoco la situación de insolvencia del deudor principal.

Consta acreditado que en fecha 18 de noviembre de 2016 Dª. Custodia efectúa un abono en efectivo por importe de 13.947,76 euros en la cuenta de crédito suscrita entre dicha entidad y la entidad mercantil Marpol Transfer Center European Sociedad Cooperativa -documento nº 4 de la demanda- así como un extracto de dicha cuenta; manifestando en el acto del juicio que ese dinero lo tenía en su casa, fruto de sus ahorros y ayuda de familiares, manifestación que se entiende insuficiente a los efectos de determinar que dicho dinero procedía realmente de su patrimonio, máxime cuando Dª. Custodia en esa fecha aún seguía siendo la administradora única de la entidad mercantil Marpol Transfer Center European Sociedad Cooperativa ya que a pesar de que intentó renunciar a dicho cargo conforme consta en el acta de requerimiento de asamblea general de fecha 12 de julio de 2016, y la asamblea celebrada el día 14 de julio de 2016 en la que se hace constar por los socios que ante la falta de información de la situación de la empresa aceptarán la renuncia cuando dicha administradora aporte la documentación correspondiente y que no es hasta la asamblea de fecha 1 de febrero de 2017 convocada en virtud de expediente de jurisdicción voluntaria nº 175/16 del Juzgado de lo mercantil Número Tres de Oviedo, cuando se produce su cese como administradora. Si bien resulta contradictorio que en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 9 de marzo de 2018 (acompañado como doc. Nº 3 de la demanda) se dice que 'Con fecha 24/01/2018 tuvo entrada en esta Inspección de Trabajo y Seguridad Social escrito presentado por Dña. Custodia , que declara ser Administradora de la Sociedad Cooperativa Maipol Transfer Center European, con C.I.F. F52520343, solicitando la baja en el Régimen General de la Seguridad Social de D. Arsenio '.

En cuanto a la situación de insolvencia de la entidad mercantil Marpol Transfer Center European Sociedad Cooperativa, consta que el anterior administrador, ahora recurrente D. Ismael fue condenado como responsable de un delito de administración desleal de la entidad mercantil Marpol Transfer Center European Sociedad Cooperativa por Sentencia de 14 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal, en la que se establece como hechos probados que como administrador único de dicha entidad desde su constitución en fecha 4 de julio de 2014 (hasta su cese en fecha 15 de septiembre de 2015) dilapidó fondos y subvenciones recibidas realizando gastos por importe de 15.519,18 euros sin que conste soporte documental, que la caja presentaba un saldo de 8.604,07 euros que no se correspondía con la realidad gastos y otros gastos sin justificar por importe de 5.178,32 euros. Se podría entender acreditada la falta de actividad de dicha entidad a fecha marzo de 2018 a la vista del anteriormente citado informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el que se señala entre otros extremos que dicha entidad solo mantiene de alta a un solo trabajador ya que Dª. Custodia causó baja el 11 de agosto de 2016; que la empresa se encuentra cerrada; presentaba una deuda con la Seguridad Social de 4.830,02 euros, no consta declaración de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF del tercer y cuarto trimestre de 2016 ni el ejercicio 2017, ni declaraciones de IVA del segundo, tercer y cuarto trimestre de 2016 ni del ejercicio 2017, ni declaración sobre el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2016 y 2017.

Asimismo de los oficios remitidos a las entidades bancarias Liberbank, Caixabank y Kutxabank se desprende que las cuentas abiertas a nombre de la entidad mercantil Marpol Transfer Center European Sociedad Cooperativa no presentaban casi saldos en los meses de octubre y noviembre de 2016, si bien debe destacarse que la cuenta abierta en la entidad Liberbank se realiza un ingreso de 950 euros, si bien no se conoce quien lo efectúa, con el que se abonan cuatro cuotas (agosto a noviembre incluido) del préstamo (doc nº 2 de la demanda) también suscrito con dicha entidad bancaria y la entidad mercantil Marpol Transfer Center European Sociedad Cooperativa de fecha 6 de julio de 2015 por un importe de 12.000 euros y en que figuran como avalistas D. Justo , D. Ismael y Dª. Custodia . A ello debe sumarse que no se aportó, a pesar de haber sido requerida Dª. Custodia , ni los libros de contabilidad de la entidad mercantil Marpol Transfer Center European Sociedad Cooperativa de los ejercicios de 2014 a 2017, ni el impuesto de sociedades de dichos ejercicios, habiendo dado respuestas inconcretas Dª. Custodia en la prueba de interrogatorio, sobre que dicha documentación indicando en una ocasión que estaba en poder de la asesoría o más tarde en manos sus abogados; ni tampoco del destino de las cantidades aportadas por nuevos cooperativistas que se incorporaron a la empresa en el año 2016.

Razones que conducen a la estimación del recurso interpuesto por la representación de D. Ismael al entender que no se ha acreditado que el ingreso efectuado por Dª. Custodia por importe de 13.947,76 euros se llevase a cabo con dinero procedente de su patrimonio personal, ni tampoco la situación de insolvencia de la entidad mercantil Marpol Transfer Center European Sociedad Cooperativa en el momento de efectuarse dicho ingreso, por lo que procede revocar la Sentencia instancia, debiendo desestimarse la demanda formulada Dª. Custodia , tanto frente a la entidad mercantil Marpol Transfer Center European Sociedad Cooperativa, como frente a los cofiadores D. Justo y D. Ismael .



TERCERO.- Al desestimarse la demanda las costas de instancia deben imponerse a la demandante ( art. 394 de la LEC) y en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia no se hace especial pronunciamiento al estimarse el recurso formulado por la representación de D. Ismael .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ismael contra la Sentencia de fecha 16 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Gijón en los autos de Juicio Ordinario nº 322/2018, de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca y en su lugar procede desestimar la demanda formulada por la representación de Dª. Custodia frente a la entidad mercantil Marpol Transfer Center European Sociedad Cooperativa, D. Justo y D. Ismael , absolviendo a dichos codemandados de todas las pretensiones contenidas en la misma, con expresa imposición de las costas de la instancia a la demandante y sin hacer especial pronunciamiento respeto de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.