Sentencia CIVIL Nº 383/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 952/2016 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818742120158202938
Recurso de apelación 952/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1293/2015
Parte recurrente/Solicitante: ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA
Procurador/a: Jesus Millan Lleopart
Abogado/a: ROGELIO MARTINEZ PEREZ
Parte recurrida: COM. PROP. C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 ,
DIRECCION001 NUM004 - NUM005 - NUM006 - NUM007 , DIRECCION002 NUM008 - NUM009 -
NUM010 , DIRECCION003 NUM011 - NUM012 - NUM013
Procurador/a: Anna Albalate Dalmases
SENTENCIA Nº 383/2018
Ilmos/a. Sres/a. Magistrados/a:
D. Miguel Julián Collado Nuño
Dª . Asunción Claret Castany
D. José Manuel Regadera Sáenz
Barcelona, 18 de septiembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 30 de noviembre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1293/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA contra sentencia de fecha 22 de junio de 2016 y en el que consta como parte apelada-opuesta COM. PROP. C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 , DIRECCION001 NUM004 - NUM005 - NUM006 - NUM007 , DIRECCION002 NUM008 - NUM009 - NUM010 , DIRECCION003 NUM011 - NUM012 - NUM013 .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la entidad mercantil ORONA SOCIEDAD COOPERATIV, bajo la representación procesal de la Procuradora Dª. Carmen Gros Díaz y con la asistencia letrada de D. Rogelio Marínez Pérez y, en consecuencia, ABSUELVO A LA DEMANDADA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CONJUNTO RESIDENCIAL de las calles DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 ; DIRECCION001 NUM004 - NUM005 - NUM006 - NUM007 ; DIRECCION002 NUM008 - NUM009 - NUM010 y DIRECCION003 NUM011 - NUM012 - NUM013 de CASTELLAR DEL VALLÈS de todos los pedimentos contenidos en el suplico de lademanda.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. '

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Miguel Julián Collado Nuño.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 22 de junio de 2016 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell , Barcelona , en el curso del procedimiento ordinario nº 1293/2015 , del que el presente Rollo dimana , desestimaba la demanda formulada por la representación procesal de ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CONJUNTO RESIDENCIAL DE LAS CALLES DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 y NUM003 ; DIRECCION001 NUM004 - NUM005 - NUM006 y NUM007 ; DIRECCION002 NUM008 - NUM009 y NUM010 y DIRECCION003 NUM011 , NUM012 y NUM013 de la localidad de Castellar del Valles , Barcelona , declarando la nulidad de las clausulas 8.3 y 4 de los anexos del contrato de mantenimiento de ascensores concertado y absolviendo a la demandada de referencia de la pretensión ejercitada imponía las costas causadas a la actora . Contra la indicada resolución se interpone recurso de apelación por parte de ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA al considerar que dado que la propia sentencia entiende que el establecido entre las partes resultaba un contrato equilibrado , la indemnización reclamada corresponde a la resolución injustificada efectuada de contrario solicitando la estimación de la demanda en los términos que expresa ; igualmente considera que el abono del importe referido a los dispositivos GSM resultan consecuencia natural del incumplimiento del periodo pactado para que fuera propiedad de la demandada . La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CONJUNTO RESIDENCIAL DE LAS CALLES DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 y NUM003 ; DIRECCION001 NUM004 - NUM005 - NUM006 y NUM007 ; DIRECCION002 NUM008 - NUM009 y NUM010 y DIRECCION003 NUM011 , NUM012 y NUM013 de Castellar del Valles se opuso al recurso contrario en los términos que figuran en autos.



SEGUNDO.- Ante el contenido expresado en la sentencia de instancia , atendida la posición procesal de las partes en los términos expuestos hemos de señalar como el razonamiento de aquella parte de la negación de la consideración como abusiva de la cláusula que fijaba en tres años la duración pactada del contrato de mantenimiento suscrito , al igual que la que preveía la prorroga de aquel pero sí de la que definía la cláusula penal , 8.3, que se concretaba en el 50% de las sumas por devengar hasta el transcurso del periodo prorrogado y asimismo , la 4ª estipulación del anexo , referido a un dispositivo móvil de comunicación bidireccional ; al entender la sentencia recurrida que incorporaban una penalización excesiva que solo podía hacerse efectiva en perjuicio de la demandada .

Sobre esta base , hemos de destacar el contenido de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre de mejora de la protección de los consumidores y usuarios , que modificaba la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y, en concreto, daba nueva redacción a su art. 12, cuyo apartado 3 , y a propósito de la contratación con consumidores, pasaba a decir que '... en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. 4. Los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado deberán contemplar expresamente el procedimiento a través del cual el consumidor puede ejercer su derecho a poner fin al contrato. '. Por su parte, la Disposición Transitoria Primera de la Ley 44/2006 establecía el régimen transitorio en materia de contratos celebrados con los consumidores, y disponía: ' los contratos con los consumidores deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por esta Ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán, por tanto, nulas de pleno derecho .'

TERCERO.- La mencionada normativa implicaba una efectiva liberalización del mercado a que nos referimos, posibilitando la efectividad de la real competencia e impidiendo la situación de encadenamiento contractual durante largos periodos que hacían inoperante la concurrencia de competidores y la libre elección de los usuarios. En el supuesto examinado ninguna objeción se plantea en la sentencia sobre la adecuación en los plazos contractualmente previstos ni en la prórroga considerada sino en las consecuencias que, en forma de clausula penal y otra referida al abono de ciertos aparatos instalados, se derivan del incumplimiento del preaviso concertado entre las partes. Asi nos corresponderá examinar la correspondencia de dichas clausulas con los términos establecidos en el art. 83 RDL 1/2007 , Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios art. 10 bis, en el cual se relacionan toda una serie de cláusulas o estipulaciones que deben considerarse 'al menos' abusivas cuando: ' las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato en particular en los contratos de prestación de servicios o suministros de bienes de tracto sucesivo o continuado, las imposición de plazos de duración excesiva...'. Sobre esta base se ha de considerar que la condición de consumidor no concede a este un derecho omnímodo referido al cese o término del contrato, que determine su subsistencia a su voluntad y en perjuicio del otro contratante. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea C 307/2015 Y C 308/2015, de 21 de diciembre de 2016, ya advierte que la protección del consumidor no es absoluta y tampoco, en aplicación del principio de buena fe, art 7 CC , se ha de admitir un ejercicio abusivo o antisocial que contradiga el objeto contractual acogido en el artículo 1256 del Código Civil , esto es, la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

Es asi que considerando y no cuestionándose en esta alzada que tanto la duración pactada como la prorroga establecida se ajustaban a las previsiones de equilibrio entre las partes en el contrato suscrito , se deben evaluar las consecuencias que una vía de hecho, resolviendo unilateralmente un contrato sin que medie causa o justificación inmediata conocida , sin respetar el periodo de preaviso , han de implicar en cuanto , efectivamente , no resulta esta admisible en cuanto no se acreditan los términos expresados en el articulo 1124 CC : ' la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe ' , dado que no consta incumplimiento achacable a la actora en este supuesto sino la simple voluntad de la demandada en un contrato cuya duración y previsión de prorroga han sido considerados no abusivos .



CUARTO.- Resulta indiscutida la viabilidad de una cláusula penal, en su doble condición, coercitiva y liquidadora de daños y perjuicios, art. 1152 CC ; igualmente debe considerarse tanto que resulta vedada su aplicación automática e integra, cuando contiene un exceso o resulta desproporcionada con los daños efectivamente producidos. En el mismo sentido , no puede desconocerse la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2014 que , negando la posibilidad de moderación judicial de la pena pactada para el caso de desistimiento unilateral de las partes cuando la cláusula penal se había declarado abusiva en un contrato de mantenimiento de ascensores por la resolución unilateral del mismo .Asi el Tribunal Supremo considera que no procede la concesión de indemnización a favor del predisponente con fundamento tanto en el juicio o valoración causal de la eficacia contractual, en donde la indemnización pretendida no encuentra asidero en los parámetros de ponderación aplicables, ya en orden a la observancia del principio de buena fe contractual, o bien, en aras a la sanción de enriquecimiento injustificado del adherente, como en la propia imposibilidad de moderar directamente el contenido de la cláusula declarada abusiva. Igualmente, el Tribunal Supremo se pronuncia en la sentencia de 3 de diciembre de 2014 , para amparar, con base en el incumplimiento parcial de sus obligaciones contractuales, el ejercicio de la facultad contemplada en el artículo 1154 del Código Civil , al referirse a la concurrencia de un hecho previsto en el contrato y sometido, en consecuencia, a la autonomía de voluntad de las partes.

Más recientemente el Tribunal Supremo , en auto de 8 de noviembre de 2017 , clarifica adecuadamente esta cuestión cuando analizando la pretensión fundada en la nulidad de la cláusula de penalización por resolución anticipada del contrato por su carácter abusivo de acuerdo con lo previsto en los arts. 85.2 y 87.6 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , condiciona esta cuestión a su naturaleza negociada , negociación en la que se ponderarían plazo y consiguiente precio a la vista de las diferentes opciones que existían en el mercado. En el supuesto que estamos examinando la sentencia de instancia no pone en duda la negociación sino las ventajas que implicaban para ambas partes pareciendo reconducir a un supuesto de vicio de consentimiento no planteado.

No son estos los términos que resultan de la doctrina expresada y considerando la validez declarada de la duración del contrato prevista entre las partes , de la prorroga considerada y de su naturaleza negociada , constatamos un claro incumplimiento la resolución anticipada correspondiente a la simple voluntad de la demandada ; no entendemos tampoco desproporcionada la cantidad prevenida por las partes ante dicha contingencia , considerando que la naturaleza de un contrato de mantenimiento conlleva una previsión en los medios y necesidades de cumplimiento en un plazo relevante , que deben ser compensados , máxime en el caso analizado , en el que concernía a 14 aparatos elevadores . Asi y, en consecuencia, debemos estimar el recurso planteado y estimar la demanda en los términos y alcance expresado.

Finalmente, mas en este caso, con distinto fundamento, debemos igualmente estimar la pretensión de abono de los dispositivos GSM, respecto de los cuales, igualmente consta concertado entre las partes, que pasarían a ser propiedad del cliente una vez finalizado el periodo de vigencia pactado en el contrato de mantenimiento. No apreciamos naturaleza abusiva en dicha previsión sino una clara concreción de una consecuencia anudada al cumplimiento de lo convenido; no es posible amparar en un incumplimiento evidente una consecuencia no prevista por las partes, de lo que igualmente extraemos la condena interesada en la demanda, estimándose igualmente en este aspecto el recurso entablado. En referencia a los intereses derivados de dichas sumas, consideradas las especificas circunstancias examinadas y las dudas jurídicas que se traslucen de la propia opinión del Tribunal Supremo que hemos señalado, con arreglo a lo dispuesto en el art 576 LEC , estos serán considerados desde el dictado de la presente resolución.



QUINTO.- En cuanto a las costas causadas en la instancia, las especiales circunstancias evidenciadas en autos, aconsejan su no especial imposición a parte alguna, a tenor de lo prevenido en el art. 394 LEC , lo mismo que en las correspondientes a esta alzada en relación con el recurso planteado.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

LA SALA ACUERDA: QUE ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA contra la sentencia de 22 de junio de 2016 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell , Barcelona , en el curso del procedimiento ordinario nº 1293/2015 , del que el presente Rollo dimana, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la indicada y estimando la demanda formulada por la representación procesal de ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CONJUNTO RESIDENCIAL DE LAS CALLES DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 y NUM003 ; DIRECCION001 NUM004 - NUM005 - NUM006 y NUM007 ; DIRECCION002 NUM008 - NUM009 y NUM010 y DIRECCION003 NUM011 , NUM012 y NUM013 de Castellar del Valles debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la demandada de referencia a abonar a la actora la suma de 13.089,30 EUR mas los intereses previstos en el art 576 LEC desde la fecha de la presente resolución , todo ello sin hacer especial imposición de las costas de ambas instancias a parte alguna .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos, mandamos y firmamos.