Sentencia Civil Nº 383/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 461/2014 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00383/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 461/2014

Proc. Origen:Juicio ordinario núm. 596/2013

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 2 de Ferrol

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 383/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintiséis de octubre de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 461/2014, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, en Juicio ordinario núm. 596/2013, sobre otras materias, seguido entre partes: Como APELANTE/DEMANDADO: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTRIA, S.A., representada por el/la Procurador/a Sr/a. FARIÑAS SOBRINO; como APELADO/DEMANDANTE: DON Celestino , representado por el/la Procurador/a Sr/a. VILLABA LOPEZ.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con fecha 22 de octubre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Villalba López, en representación de don Celestino , contra BBVA, con los siguientes pronunciamientos:

-Se declara la nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario relativa a los intereses de demora del 22%, por considerarlos abusivos.

-Se condena a la entidad demandada a abonar al demandante la cantidad de 5.169,73 euros en concepto de intereses de demora indebidamente percibidos, más los intereses procesales de esta cantidad desde esta sentencia.

-No ha lugar a declarar la nulidad de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27/08/2003 novada por la de fecha 28/10/2003 ni la nulidad del proceso de Ejecución Hipotecaria n° 230/2011 del Juzgado de Primera Instancia n°1 de Ferrol.

-No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que no contradigan los siguientes.

PRIMERO.- Interpone el Banco BBVA demandado recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol que, estimando parcialmente la demanda de del Sr. Celestino , declaró la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario de la escritura de 27/8/2003 con novación de 28/10/2003 a que se refiere la demanda en cuanto a la clausula relativa a los intereses de demora del 22% anual, por considerarlos abusivos, conforme a las razones, normativa y jurisprudencia española y europea tenida en cuenta en dicha resolución judicial. La sentencia igualmente condenó a la parte demandada a pagar al demandante la cantidad indebidamente cobrada de 5.169,73 euros, una vez suprimida la clausula y computando los intereses legales del artículo 1108 del Código Civil , aparte de los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre aquel importe a partir de la sentencia. Pero desestimó las pretensiones relativas a la nulidad total del préstamo hipotecario y del proceso de ejecución hipotecaria seguido en su día ante el Juzgado nº 1 y que dio lugar a la subasta y adjudicación a la demandada de la vivienda hipotecada.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se sostiene que los intereses no serían abusivos por cuanto no serían retribución o beneficio obtenido por el Banco con la operación sino penalización por incumplimiento, y tampoco habría abuso por el hecho de superar holgadamente el tipo de interés legal del dinero, pues no habría de existir relación entre ambos, además de que tampoco podría afirmarse que el prestatario no lo hubiese aceptado.

Como segundo motivo se alega la incongruencia de la condena dineraria de la sentencia, pues no habría sido pedida en la demanda.

Subsidiariamente, se pretende que habría de aplicarse para el cálculo los intereses los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el auto de despacho de la ejecución hipotecaria por el Juzgado de Primera Instancia nº 1, lo que supondría un exceso percibido a devolver de 4.831,98 euros, cifra inferior a la sentenciada.

Por la parte actora-apelada se alegó en contra del recurso y pidió su desestimación.

TERCERO.- Estamos de acuerdo con el Juzgado en considerar abusivos los intereses moratorios convenidos en el contrato litigioso de préstamo hipotecario sobre vivienda habitual en relación a la legislación tuitiva de los derechos de los consumidores y usuarios.

1- La Ley 1/2103 de 14 de mayo, entre otras cosas, modificó el procedimiento ejecutivo, precisamente como consecuencia de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la materia y en especial de su sentencia de 14 de marzo de 2013 , para que de oficio o a instancia de parte el órgano judicial competente pudiese apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas.

En el presente caso no pudo oponerse en el procedimiento de ejecución hipotecaria la abusividad de la clausula contractual sobre los intereses moratorios, al no permitirlo en aquellas fechas la Ley, dejando la cuestión al proceso posterior, que es en el que nos encontramos ahora en esta segunda instancia.

2- Está claro que los intereses moratorios son susceptibles de control jurisdiccional por abusivos, incluso de oficio en materia de protección de consumidores ( STJUE de 6/10/2009, C-40/08 , Asturcom; 14/6/2012 , C-618/10 , Banco Español de Crédito; 21/2/2013, caso Banif). Tal control ha de llevarse a efecto tan pronto como se disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (casos Aziz, C:2013:164, y Barclays Bank, C:2014:279, y Sánchez Morcillo, C-169/14).

Que la naturaleza de los intereses de demora no sea la misma que la de los intereses retributivos o remuneratorios no altera su posible apreciación de abusividad. Estos segundos son el beneficio o contrapartida convenida por las partes a favor del prestamista o acreedor por razón del capital prestado y están previstos para caso de cumplimiento. Los moratorios son aplicables en caso de incumplimiento de la obligación de pago puntual por parte del prestatario y tienen carácter de indemnización de perjuicios e incluso sanción ( arts. 1101 y 1108 Código Civil , STS 2/10/2001 ). El problema sobre la abusividad se ha de centrar en el caso examinado en los intereses moratorios.

3- No se trata de negar la admisibilidad en Derecho de los contratos de préstamo con intereses tanto a consumidores como a profesionales y empresarios, máxime en el ámbito bancario. Y es verdad que por los contratos obligan a los contratantes a respetar lo pactado en todo su contenido, al ser fuente de obligaciones con fuerza de ley entre ellos, bajo la correspondiente responsabilidad ( arts. 1089 , 1091 , 1101 , 1124 , 1254 y siguientes y 1911 del Código Civil , y demás generales del Código de Comercio y específicos sobre el contrato de préstamo mercantil). Pero no lo es menos que eso presupone que los pactos no sean contrarios a leyes, la moral o al orden público ( art. 1255 CC sobre el principio básico de la libertad o autonomía de la voluntad). Pues de ser el contrato total o parcialmente nulo, cual sucede con las clausulas abusivas, no será obligatorio en lo todo aquello infectado, teniendo el tribunal facultades para su apreciación incluso de oficio en materia de protección de consumidores.

Desde esta perspectiva, señala la Sentencia del Tribunal de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 que 'el carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva 93/13 '. De igual forma se expresa el artículo 82.3 TRLCU cuando dispone que '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Y la STS de 9 de mayo de 2013 : 'para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió'.

La consecuencia de la abusividad es la nulidad de pleno derecho y tener por no puestas las concretas cláusulas abusivas incluidas en el contrato, manteniéndose la eficacia u obligatoriedad en lo demás en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas (STJUE citada y demás jurisprudencia; art. 83.2 TR LDGCU/2007 en su nueva redacción por Ley 3/2014 de 27-3).

4- La Disposición Adicional primera I.3ª de la LGDCU , tras la Ley 7/1998, sobre cláusulas abusivas por 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', posteriormente reflejada en el artículo 85.6 del Texto Refundido (RD-Legislativo 1/2007, de 16-11 ).

Por su parte el apartado 29 de la Disposición Adicional Primera de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , tras la reforma de la Ley 7/1998 ( art. 89.7 del Texto Refundido 1/2007 de 16-11 ), al considerar abusivas las cláusulas de imposición de condiciones de crédito para descubiertos en cuenta corriente que superen los límites del art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23-3, de Crédito al Consumo (tasa anual equivalente a 2 , 5 veces el interés legal del dinero), si bien estaría admitiendo, lo mismo que la última Ley citada , la legitimidad de intereses moratorios superiores en préstamos u otras operaciones bancarias a consumidores, todo ello lo sería sin perjuicio, lógicamente, de otras posibles situaciones abusivas, según cláusulas y casos concretos, o de poderlo tomar como referencia legal útil a efectos prácticos según que los tipos superen o no, en mayor o menor medida, esas 2,5 veces en relación al tipo de negocio, bienes o servicios de que se trate, fecha de celebración, riesgos y circunstancias.

Y aunque el contrato de préstamo hipotecario en el presente caso sea de fecha anterior, recordar también como referencia la limitación legal del artículo 114 de la Ley Hipotecaria , introducida por la Ley 1/2013, fijando un máximo de tres veces el interés legal del dinero. Aparte de que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 al tratar de la limitación legal de los intereses de demora de hipotecas sobre vivienda habitual, especificando que será de aplicación no solo a las constituidas con posterioridad a la publicación de la Ley, sino asimismo a los intereses de demora de tales préstamos constituidos antes de su entrada en vigor que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los devengados y no satisfechos.

La sentencia apelada añade otras referencias. A lo que se suma la doctrina jurisprudencial fijada en la STS Pleno de 22 de abril de 2015 , esta vez para los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, al considerar abusivas las cláusulas no negociadas que fijen un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.

CUARTO.- No es de apreciar incongruencia en la sentencia ni infracción del principio de rogación por haber condenado la sentencia al Banco demandado a abonar al demandante la cantidad correspondiente a los intereses de demora, pues encaja con la protección de oficio de la normativa y jurisprudencia examinada sobre clausulas abusivas en relación con las pretensiones incluso mayores formuladas en la demanda, la cual incluía la nulidad de todo el procedimiento hipotecario, lo que conllevaría retrotraer la situación al momento anterior y dejar sin efecto lo actuado, con las consecuencias ineludibles del reintegro de aquella cantidad y otras más.

QUINTO.- Se estima el motivo del recurso sobre la aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir del auto despachando ejecución (20/10/2011), los que ascenderían hasta la fecha de la subasta a 1.480,07 euros, y por tanto un exceso a devolver por el Banco al demandante de 4.831,98 euros, más los del artículo 576 LEC sobre esta suma, desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta el completo pago.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no hacer mención especial de las costas ( art. 398 LEC ) y la devolución del depósito para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación del Banco BBVA, revocamos en parte la sentencia apelada, en el único pronunciamiento referido a la cantidad dineraria a pagar por la parte demandada al demandante, por intereses de demora indebidamente percibidos, la cual fijamos en la suma de 4.831,98 euros, más los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta el completo pago, confirmándose los restantes pronunciamientos. Todo ello sin mención de las costas de la alzada y devolución del depósito para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 5ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.