Sentencia CIVIL Nº 382/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 214/2017 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0192120
Recurso de Apelación 214/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1461/2013
APELANTE Y DEMANDADO-RECONVINIENTE: CEPSA COMERCIAL PETROLEO SA
PROCURADOR D. JORGE DELEITO GARCIA
APELADO Y DEMANDANTE-RECONVENIDO: GASHIL SL
PROCURADOR D. LUIS FERNANDO GRANADOS BRAVO
SENTENCIA Nº 382/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D.FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1461/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid a instancia de CEPSA COMERCIAL
PETROLEO SA apelante - demandado- reconviniente, representado por el Procuradora D. JORGE DELEITO
GARCIA contra GASHIL SL apelado - demandante-reconvenido, representado por el Procurador D. LUIS
FERNANDO GRANADOS BRAVO ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/05/2016.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13/05/2016, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda principal interpuesta por el procurador D.

Luis Fernando Granados Bravo, en nombre y representación de la sociedad mercantil Gashil, S.L., contra la sociedad mercantil Cepsa Estaciones de Servicio, S.A., posteriormente Cepsa Comercial Petróleo, S.A., debo: 1. º Declarar que la demandada principal ha incumplido el contrato de 16 de junio de 2005 a que se refiere la demanda.

2. º Declarar resuelto el citado contrato.

3. º Condenar a la demandada principal a pagar a la demandante principal 2.492.895,29 euros, más sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda principal.

4. º No imponer las costas de la demanda principal a ninguna de las partes.

Y que, estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el procurador D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de Cepsa Estaciones de Servicio, S.A., posteriormente Cepsa Comercial Petróleo, S.A., contra la sociedad mercantil Gashil, S.L., debo: 1. º Condenar a la demandada reconvencional a que pague a la demandante reconvencional 62.981,04 euros más sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional.

2. º No imponer las costas de la demanda reconvencional a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CEPSA COMERCIAL PETROLEO, S.A., que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 de Abril de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.- CEPSA COMERCIAL PETROLEO, S.A., inicia su recurso de apelación exponiendo los antecedentes sobre las acciones ejercitadas y objeto del procedimiento : acción resolutoria con indemnización de daños y perjuicios, los términos de la contestación, pruebas practicadas, impugnación de documentos y hechos no controvertidos.

Como Motivos, el
PRIMERO, sobre la doctrina jurisprudencial de la valoración de la prueba; el

SEGUNDO plantea el error de la sentencia ( arts.326 y 319 LEC) porque el croquis que forma parte del contrato no ha sido impugnado y refleja los accesos de la estación de servicio con detalle de medidas y distancias desde la carretera, concordante con otros documentos no valorados, estando probado el pacto de acceso directo desde la A-42.

El

TERCERO, con similar enunciado destaca las declaraciones del perito Sr. D. Gabino indicando el corte horario de las mismas en el reloj de grabación y la conclusión de que los accesos directos no pueden ejecutarse por la reordenación. En el

CUARTO se refiere a la incorrecta aplicación de la acción rebus sic stantibus que no se ha ejercitado frente a la resolutoria por alteración de las bases del negocio jurídico, de requisitos diferentes según la reconvención. Aquí, la característica esencial del proyecto es que los accesos de la estación de servicio sean directos desde la A-42 sin incorporarse a ninguna vía de servicio; por eso se incluyó en el croquis, anexo 1 del contrato. Causa que ha desaparecido por la reordenación de los accesos que desequilibra la equivalencia de las prestaciones.

El Motivo

QUINTO plantea la imposibilidad sobrevenida del objeto ya que el proyecto no cabe en la superficie útil de la parcela condicionada por la normativa sobre carreteras en la línea de edificación (pericial del Sr. D. Gabino , doc.5 de la contestación) siendo inviable la implantación sobre todo tras la reordenación.

En el

SEXTO se impugna el quantum indemnizatorio (lucro cesante): no hay prueba de las ventas potenciales del proyecto informados por GASHIL. Por el contrario, el máximo indemnizable sería de 516.122,72 €.



SEGUNDO.- Expuesta la precedente síntesis la sentencia recurrida expone en sus Antecedentes de Hecho las alegaciones de la demanda, de la contestación y reconvención y de la contestación a la misma que después resume en un extracto de las respectivas pretensiones.

Considera el Juzgador de instancia que Cepsa incumplió su obligación de aceptar la constitución del derecho de superficie porque en Marzo de 2014 Gashil contaba con la autorización para construir la estación de servicio en ambas márgenes de la autovía al menos desde 24 de Julio de 2010.

Los planos del Anexo no se deben tener en cuenta en el pacto entre las partes ni el proyecto de remodelación se ha aprobado, de manera que no existe alteración de la base del negocio ni el cumplimiento del contrato deviene excesivamente oneroso o desproporcionado para Cepsa quien podría obtener ganancias por la explotación de las gasolineras. El croquis no tiene valor contractual. Tampoco aprecia la imposibilidad sobrevenida del objeto porque no se ha aprobado la demarcación de carreteras ni se aprecia que exista un tercer carril.

La última parte de la sentencia resuelve la pretensión indemnizatoria por importe de 2.492.895,29 € y la devolución a Cepsa de 62.981,04 €.



TERCERO.- Son, pues, objeto de controversia en el presente recurso las siguientes cuestiones: -La valoración del croquis que figura como anexo del contrato.

-La del informe pericial del Sr. D. Gabino .

-La acción rebus sic stantibus versus la resolutoria por alteración de las bases del negocio jurídico.

- Imposibilidad sobrevenida del objeto.

-El quantum indemnizatorio.

Denominador común a todas ellas son los accesos directos a la estación de servicio a construir en cada sentido de la carretera A-42 que parte en dos la finca registral nº 505 del Registro de la Propiedad de Parla perteneciente a Gashil, S.L. .

Sobre tales accesos gravita prácticamente todo el litigio: que serían accesos directos desde la misma carretera y no desde cualquier otro punto.

La sentencia recurrida se refiere en su Fundamento de Derecho

TERCERO a este asunto: si el derecho de superficie se otorgaría para la construcción de una estación de servicio con acceso directo desde la autovía y no desde una vía de servicio.

Esa descripción del objeto contractual se materializaría en los planos anexos al contrato de 16 de Junio de 2005 (doc.3 de la contestación a la demanda, folios 427-430, Tomo II). A este documento 3 y formando parte del mismo se añaden otros, el último, folio 434 vuelto, un croquis.

Efectivamente, este cuerpo documental 3 no se impugnó de contrario (minuto 4,30 aprox. del reloj de grabación del CD de la audiencia previa) y se aportó (el plano descriptivo) por la demandada aclarando la actora que no disponía del mismo (minuto 4,30) pero refiriéndose a la falta de impugnación porque 'el contenido del contrato es el mismo' (minuto 4,36). Antes, la demandada se refería a este plano aportado junto con el contrato con el que está inserto como documento 3 (minuto 4).



CUARTO.- No se discute, pues, que ese croquis se incorporaba al cuerpo documental 3 sino su incidencia o alcance determinante, que matemáticamente no equivale a su valor como prueba plena del hecho documentado ( arts.326, 319 y 317 LEC) porque sin perjuicio de su rigor técnico a calificar como 'esbozo' o no, lo cierto es que su inserción en ese bloque documental no desvirtúa el contenido del contrato de 16 de Junio de 2005 cuya Estipulación PRIMERA (página 2) dice que CEPSA '... se compromete a realizar... los proyectos de la estación de servicio, de accesos ... etc'. No hay referencia alguna a las características de dichos accesos y por eso el Sr. Juez de instancia argumenta sobre la ausencia de datos indiscutibles sobre esta cuestión y si era o no innegociable. No es que el croquis tenga o no valor contractual sino precisamente la importancia de ese valor; valor muy relativo porque si CEPSA se comprometía a realizar los proyectos ' .... de accesos ....', es decir, una actuación de futuro, de entenderse la esencialidad de que esos accesos fueran directos desde la autovía, se podía y debía puntualizar ese extremo con unos datos inequívocos que despejasen cualquier duda al respecto, incluida la propia descripción de la autovía y su composición: carriles, posibles vías de servicio e incorporaciones a unos u otros, desde donde y para qué.

Lo cierto es que el croquis apenas refleja datos que permitan un conocimiento más o menos aproximado de la realidad física empezando por el propio trazado de los teóricos carriles centrales. Solo se observa un trazo de ligera desviación en cada sentido a partir de una línea continua con un espacio en blanco entre ambas direcciones.



QUINTO.- Nada, pues, definitivo cabe concluir sobre la vinculación obligatoria de ese croquis.

Respecto al informe pericial de D. Gabino no puede por menos que destacarse el objeto de su encargo por CEPSA:'... analizar los derechos y obligaciones derivadas del contrato...' (del epígrafe 1.-, página 2, folio 461). Y tan fuerte componente jurídico tiene tal dictamen que la Documentación Consultada (página 3) es de esa naturaleza. Es casi un dictamen fundado en Derecho interpretando los efectos del contrato en lugar de valorar unos hechos para cuya apreciación 'sean necesarios conocimientos científicos.... técnicos o prácticos' (ex art. 335 LEC), perspectiva que disminuye el valor de esta prueba más aún por cuanto que en sus CONCLUSIONES, en la nº 1 (página 12) se cita la autorización provisional de 31 de Julio de 2002 con el croquis adjunto y los accesos directos de entrada y salida a la autovía.

Esa autorización provisional del Ministerio de Fomento de 31 de Julio de 2002 forma parte del bloque documental 3 ya referido (vid. folio 431 vto-432). De la lectura de su apartado I a) se deduce que se contempla (Margen derecha) el inicio de un carril de deceleración y una vía de servicio para acceder a las instalaciones desde el final del carril de deceleración hasta la entrada a la estación de servicio. Pero todo parte de la 'salida del enlace de Torrejón Norte'.

No sabemos dónde se sitúa esa 'salida del enlace' ¿Es un carril de la propia autovía? Nada consta en el croquis salvo ese espacio en blanco entre cada sentido ¿La vía de servicio que 'se proyectará' es continuación del carril de deceleración o una vez llegado al punto de entrada a la E.S. continúa y la entrada es independiente? Desde que se sale de la E.S. hasta la incorporación a la autovía ¿Es esa vía de entrada o continuaba la llamada vía de servicio?. Tampoco lo sabemos. El trazo de desviación con flechas indicativas coincide a la mitad aproximadamente con el recuadro de la E.S. pero no aparece 'la entrada' ¿Es allí mismo? Ese croquis puede sugerirlo pero es solo una sugerencia.

Con es 'esquema' descrito en la autorización provisional ¿Puede afirmarse tajantemente que se describían unos accesos directos y que esos accesos directos constituían elemento esencial del objeto del contrato?. Siquiera y como dato a añadir para ponderar las circunstancias fácticas del lugar de construcción de la E.S. es la observación que en aquella autorización se hacía (I d) del Estudio de Ampliación de la Fátima Báñez y Alberto Fabra firman un convenio de colaboración de lucha contra la economía irregular y el empleo sumergido y previsión de un tercer carril.



SEXTO.- Por consiguiente, sin discutirse el derecho de Gashil a construir estaciones de servicio con accesos directos a la autovía la cuestión a dilucidar es hasta qué punto ese elemento era determinante del objeto del contrato y más que nada cómo se definían, más allá de lo que coloquialmente pueda entenderse, por el fuerte componente técnico de todos los aspectos en liza y que integran la autovía, quedando en definitiva sin probar su propia definición técnica.

Relacionado con este extremo, la apelante se refiere a la reordenación de los accesos con transcripción del particular de la sentencia que trata este punto (Fundamento de Derecho

TERCERO) cuya valoración impugna por entender que existe un proyecto en fase de redacción para dicha reordenación.

Pero la sentencia no dice lo contrario sino precisamente lo mismo. Lo que en realidad se impugna son las argumentaciones sobre lo que puede ocurrir o no, argumento limitado a una parte del Fundamento de Derecho

TERCERO que tampoco alcanza un valor auténticamente decisorio. Recordemos sólo dos principios: Que únicamente pueden ser objeto de impugnación, a través de un recurso de apelación, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 209, 218 y 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los concretos pronunciamientos efectuados por la sentencia o resolución apelada en su fallo o parte dispositiva, esto es, las declaraciones, condenas, absoluciones o mandatos efectuados por el juzgador en el fallo o parte dispositiva de la resolución, decidiendo sobre las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el pleito. Los Fundamentos de Derecho de la resolución no recogen pronunciamiento alguno, se limitan simplemente a establecer las razones y fundamentos legales del pronunciamiento efectuado que se concreta y sanciona en el fallo o parte dispositiva de la sentencia. De igual modo, los Antecedentes de Hecho tampoco recogen pronunciamiento alguno, limitándose a consignar las pretensiones de las partes y los hechos, oportunamente alegados, en que las mismas se fundan. Consecuentemente, ni los Antecedentes de Hecho, ni los Fundamentos de Derecho, pueden constituir el objeto de impugnación en el recurso de apelación.

Que las alegaciones efectuadas para fundar o sustentar la impugnación del pronunciamiento recurrido han de venir referidas a aquellos argumentos, incluidos en la fundamentación o parte considerativa de la sentencia, que constituyen la base de la decisión del tribunal acerca de la materia sometida a su conocimiento -RATIO DECIDENDI-; y no a aquellos otros argumentos que, aunque consignados en la fundamentación de la sentencia, se limitan a corroborar la decisión principal, pero carecen de poder vinculante, pues su naturaleza es meramente complementaria -OBITER DICTA-.

SEPTIMO.- Aquí, en efecto, el argumento de lo que puede ocurrir o no se vincula en la sentencia apelada a la 'alteración de la base del negocio' pero en realidad y como ya se ha expuesto no se discute que se esté redactando un Proyecto de Trazado siendo bien expresivas las manifestaciones del perito D. Gabino recogidas en el propio escrito rector del recurso; entre ellas:'.... entiendo que... primero el proyecto no está hecho, hay un proyecto de trazado por ahí dando vueltas pendiente de tramitación, pero me imagino cómo es y me imagino que en este caso se construirán más o menos como yo he puesto...' .

Pero visto o no el proyecto, es que se parte de la premisa de que los accesos ya no serán directos a la E.S. 'contraviniendo lo pactado' cuando de lo que se trata es de determinar qué se pactó con exactitud con lo que volvemos como punto de partida a lo ya expuesto en el Fundamento de Derecho

CUARTO de la presente resolución por más que se reproche por la apelante desconocer el funcionamiento de la Administración en este tipo de situaciones.

OCTAVO.- Plantea la recurrente la distinción entre la acción resolutoria con base en la teoría de la alteración de las bases del negocio jurídico y la 'rebus sic stantibus' de incorrecta aplicación al caso actual en la sentencia de la que reproduce el particular de interés. Pero el problema no es de distinción doctrinal entre ambas figuras con el fuerte componente de la equivalencia de prestaciones y la alteración imprevisible de las circunstancias sino de las propias bases porque de nuevo es el mismo y controvertido objeto contratado el 16 de Junio de 2005 y más concretamente sus características: los accesos directos desde la A-42 para captar tráfico desde la carretera, el eje del debate.

Siendo ese el presupuesto de aplicación de la doctrina de la base del negocio frente a la cláusula rebus sic stantibus, si decae su premisa fáctica por las razones referidas anteriormente, decae toda la doctrina.

En efecto, la causa del contrato debería estar presente durante la completa ejecución del contrato pero si falta la definición exacta de unos elementos perfectamente definibles e incluso desde antiguo (F.D.

QUINTO in fine) existía la observación de un Estudio de Ampliación de la Fátima Báñez y Alberto Fabra firman un convenio de colaboración de lucha contra la economía irregular y el empleo sumergido y previsión de un tercer carril, no puede deducirse una situación fáctica con el único escenario gráfico inicial de lo que hemos denominado 'espacio en blanco'.

NOVENO.- También en relación directa con la desaparición de las bases del negocio se alega la imposibilidad sobrevenida del objeto puesto que el proyecto existente no cabe en la superficie útil de la parcela, condicionada por las servidumbres de la Ley de Carreteras y limitación que la línea de edificación impone a las construcciones en parcelas colindantes.

De la motivación de la sentencia sobre este punto destaca la valoración de la pericial de D. Gabino .

Para el Juzgador de instancia la desestimación se basa en que '..... no se ha producido todavía la imposibilidad jurídica de construcción ..... y la línea de límite de edificación de la autovía..... se refiere a la resultante de la construcción de las vías de servicio todavía no aprobadas.' La lectura completa del F.D.

CUARTO de la sentencia apelada no permite inferir una apreciación ilógica, arbitraria y absurda del informe pericial sino todo lo contrario porque basta la lectura de las manifestaciones del perito D. Gabino transcritas en el escrito rector del recurso para llegar a la misma conclusión que la que se expone en ese F.D.

CUARTO más aún por cuanto el perito insiste en que los accesos ya no podrán hacerse directamente al tronco como figuraba en el contrato. Nos remitimos a lo expuesto en los Fundamentos anteriores Sobre este punto. Hemos de añadir las imprecisiones que resultan del proyecto de reordenación de la carretera según las propias manifestaciones del perito con expresiones tales como: "He visto el proyecto...

no totalmente pero si me imagino como es... hay un proyecto de trazado por ahí dando vueltas pendiente de tramitación...", o "...no he visto el detalle..." Todo ello bajo la premisa de que los accesos inicialmente proyectados no pueden ejecutarse cuando precisamente permanecen sin respuesta todos los interrogantes a los que aludíamos en el F.D.

QUINTO y sobre todo el alcance de los "accesos directos", premisa que arrastra toda la teoría de las bases del negocio jurídico porque falta esa base inicial de la que derivaría la captación del tráfico de la carretera. Otra cosa distinta es la valoración económica o como equilibrar las prestaciones.

DECIMO.- En conclusión, no es que se elimine cualquier valor probatorio a esta prueba pericial. El problema no es la constancia del tercer carril de la A-42 a la altura del proyecto o la técnica del perito al utilizar una fotografía aérea sino el tan repetido tema de los accesos directos que determina la alegada limitación que la línea de edificación supone y que se sobrepasaría según el informe de D. Gabino que precisamente parte -ya lo hemos indicado- de un objeto del encargo claramente jurídico con el presupuesto inicial de que el contrato preveía accesos directos desde el tronco de la autovía. Como esa premisa falla, los gráficos del Anejo 9 de ese informe, el primero como "Propuesta del contrato" (pag. 3 folio 544), padecen un defecto de origen que es siempre ese factor de los accesos directos. Pero es que tampoco en el supuesto más favorable ese recuadro de trazos rojos ofrece una descripción más ilustrativa. Por cierto, las páginas 3, 5, 7 y 8 (folios 546,548 y 549) aparentan la misma situación, al menos por su simple observación y en definitiva no parece un tema insalvable cuando paralelamente lo que se concluye es una repercusión en la captación de vehículos: un 66% menos para 2022 que los previstos en el contrato a juicio del perito.

Si la afectación a la línea de edificación hiciera imposible la explotación de la Estación de Servicio, ya no se podría admitir ni siquiera esa disminución en la captación de clientes más aún si se plantea como hipótesis de "máximos" que "el funcionamiento de la estación se verá perjudicado sustancialmente", que no es lo mismo.

UNDECIMA.- Llegamos así a la determinación de la indemnización de daños y perjuicios a satisfacer a Gashil por lucro cesante o ganancias frustradas objetivamente fundadas; en este caso qué cantidad de combustibles se podrían haber vendido, dentro de una razonable probabilidad.

Hay un factor determinante, para la estimación de litros a vender y es que en la sentencia se desestima el volumen de ventas de carburantes de los informes de CEPSA porque se parte de una situación de acceso por la vía de servicio y no directamente desde la autovía.

Pero esa base fáctica es la que precisamente ha constituido toda la controversia del litigio y en la propia resolución de instancia y ahora también en ese punto se descarta que los accesos contratados tenían que ser directos (vid. F.D.

TERCERO "Alteración de la base del negocio" párrafo segundo, página 17): "...sin que se haga referencia a cómo tienen que ser los accesos..." y "..no considerase innegociable la cuestión de que los accesos... tenían que ser desde la misma autovía y no desde una vía de servicio...", o (pag. 19 al final): " que el cumplimiento... deviniera excesivamente oneroso... por el hecho... tuvieran que acceder desde una vía de servicio y no directamente".

Así las cosas, a la hora de valorar las ganancias por ventas de combustibles, la sentencia opta por el informe pericial de Gashil que no tendría en cuenta la circunstancia "anterior", es decir, el punto de acceso de las gasolineras.

Realmente en cualquiera de las previsiones sobre los accesos el volumen de ventas de carburantes, desde el punto de vista del lucro cesante es muy difícil de conocer porque no hay un estado previo y consolidado de un negocio en explotación sino que todo gira en torno a un proyecto del que se parte con un futuro de cierto éxito lo que en el ámbito, insistimos, del lucro cesante implica un grado de contingencia no descartable y una dosis siquiera planteable de voluntarismo.

En el cálculo de daños GASHIL sigue los informes de DOSINTRES, S.L., respecto al volumen de combustibles y carburantes "cuya comercialización es previsible en 15 años..." (del HECHO

SEXTO de la demanda, docs. 35 y 36).

Ya en el inicio del primero se describe, como no puede ser de otra forma, que su objeto es "el estudio de potencial" (I.-OBJETO) y que se va a realizar una evaluación de comercial y de mercado pero lógicamente "como es un punto de nueva creación realizamos una estimación del potencial... a partir de los datos del mercado...".

De nuevo tenemos que fijarnos en el punto de nueva creación, factor determinante porque sin objetar nada sobre el rigor técnico de este informe en el ámbito especializado de la Consultoría dentro del Sector Petrolífero, el problema es encajar las potencialidades en un lucro dejado de obtener, teniendo en cuenta que esa carencia no deriva de ganancias que antes se tenían sino de una potencialidad ex novo; una expectativa de un negocio de una nueva instalación. Conceptualmente no es exactamente lo mismo y por ello todo cálculo por lucro cesante ha de ponderarse bajo un criterio restrictivo, al margen de ponderarse bajo un criterio restrictivo, al margen de ganancias futuras pero de nuevo origen.

DECIMO

SEGUNDO.- Es aquí donde precisamente se sitúa la controversia sobre la indemnización por este concepto. No podemos sino compartir los cinco puntos de doctrina jurisprudencial indicados en el F.D.

SEPTIMO de la sentencia apelada pero a pesar de los informes de DOSINTRES y los parámetros que sigue y se incluyen en sentencia (páginas 25 y 26) y el cálculo final: 153.804,08 + 169.185,28 + 1.065.849,24 = 1.388.838,60 €, es una cifra basada en un "estudio de potencial" para tener "éxito comercial" considerando "que es un negocio rentable" (V.- Conclusiones del informe de DOSINTRES). Pero el negocio no se ha llegado a implantar, por eso el volumen del mismo, la explotación y su proyección de futuros beneficios o ganancias en términos de lucro cesante no puede identificarse con potencialidades de éxito comercial. Más que de un verdadero beneficio estaríamos ante una expectativa futura calculada en función de un proyecto lo que acentúa la aplicación restrictiva de este concepto indemnizable, razón por la que entiende la Sala que aquel quantum indemnizatorio debe minorarse. En este sentido la propia sentencia valora pero descartándolo el informe pericial de CEPSA (doc. 8 de la contestación a la demanda) elaborado por la auditoria BDO.

Frente a las ventas potenciales y comparación de datos aportados por CLH, la apelante ofrece como correcta determinación del quantum indemnizatorio la cantidad de 312.065,49 € (pag. 11 del doc. 8 ) a la que añadir 204.057,23 € por el valor residual de la construcción, total 516.122,72 €.

En efecto, el desglose de las partidas contempla ese valor residual de 204.057,23 € asumiendo la sentencia esa estimación de la consultora BDO; más 60.000 y 840.000 € por canon fijo por el primer año y siguientes siete años de explotación, respectivamente; el tercer concepto o partida serían los 1.388.838 € por canon variable.

Sin embargo en la contestación y oposición a la cuantificación de daños y perjuicios, CEPSA consideró que el conjunto de cantidades ascendería a 1.367.617,11 € (vid. Conclusión. 8 del informe BDO, pags. 13-15).

Su cuadro final detalla periodos; valor actual renta anual, valor actual diario y el residual.

Así las cosas, que se optase en la sentencia por el informe de DOSINTRES no significa que en caso de desvirtuarse no haya otra prueba como aquí sucede si CEPSA se opuso a la reclamación en base a su pericial que estimaba la indemnización en la citada cantidad de 1.367.617,11 € (que será la estimada de acuerdo con las consideraciones antes expuestas, procediendo la estimación parcial del recurso y fijar esa cantidad como la total a indemnizar, que devengará únicamente interés de la mora procesal a partir de la presente resolución por ser ahora cuando se establece definitivamente el quantum sin aplicarse otros intereses moratorios ya que aún apreciada la obligación, la cuantía no solo es notablemente inferior a la solicitada sino que sus bases conocidas podían ajustarse a criterios económicos más acordes con la naturaleza del lucro cesante según lo expuesto.

DECIMO

TERCERO.- Conforme al art. 398 LEC no procede hacer imposición de costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CEPSA COMERCIAL PETROLEO, S.A., contra la sentencia de 13 de Mayo de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid dictada en procedimiento 1461/2013 revocamos de forma también parcial dicha resolución en el pronunciamiento de condena a la demandada principal a pagar a la demandante principal 2.492.895,29 € más sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda principal (apartado 3ª del FALLO de la estimación parcial de la demanda principal interpuesta por el Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo en nombre de Gashil, S.L.), que queda sin efecto.

En su lugar condenamos a CEPSA COMERCIAL PETROLEO, S.A. a pagar a la citada demandante Gashil, S.L. la cantidad de 1.367.617,11 € e intereses de la mora procesal que se devengarán desde la presente sentencia y confirmamos el resto de la resolución recurrida, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0214-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe