Sentencia CIVIL Nº 381/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 125/2020 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000381/2020
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
D./Dª. MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)
En Zaragoza, a cuatro de junio del dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0000535/2018 - 00, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN)0000125/2020, en los que aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO SA, representada por el
Procurador de los tribunales, JORGE LUIS GUERRERO FERRANDEZ; y asistida por el Letrado JOSÉ MANUEL
BOLEA FERNÁNDEZ-PUJOL; y como parte apelada, Remigio y Martina representados por la Procuradora
de los tribunales, EVA BRAVO RODRIGUEZ y asistidos por el Letrado SERGIO NOGUÉS MARCO siendo el
Magistrado-Ponente el Ilmo. SR MARIA SAENZ MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 17 de diciembre del 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Martina Y Remigio contra IBERCAJA BANCO, S.A. se declara abusiva y, por tanto nula, la cláusula que atribuye a la parte prestataria la obligación de pago de los gastos e impuestos de constitución de la hipoteca contenida en la cláusula Cuarta, así como la cláusula Segunda en lo relativo a la fijación del interés de demora en un 19%, ambas de la escritura pública autorizada por el Notario Don Juan Carlos Gallardo Aragón el día 29-4-2008, bajo el protocolo núm.

1167.

Procede imponer las costas procesales causadas en el presente procedimiento a la demandada'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de IBERCAJA BANCO SA; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 1 de junio del 2020.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La parte actora instó en su demanda la declaración de nulidad de la cláusula 4ª de gastos e impuestos a cargo de la parte prestataria y, de la cláusula 2ª de interés de demora, ambas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 29 de abril de 2008.

La entidad demandada se allanó a las pretensiones reclamadas de contrario, solicitando la no imposición de las costas.

La sentencia estima la demanda, declara nula las cláusulas, e impone el abono de las costas a la parte demandada al considerar acreditado que ha existido reclamación previa extrajudicial.

La parte demandada ha interpuesto recurso de alegación indicando que no procede la imposición de las costas ya que no existió el requerimiento previo. Señala que la actora no ha probado que el requerimiento previo llegara al banco, al Servicio de Atención al cliente. Aduce que la carta enviada no tiene sello que acredite la recepción, y que el acuse de recibo presentado corresponde a otra persona.

Además, ha señalado que aun teniendo por acreditada la existencia de reclamación previa, ésta no es plenamente coincidente con lo solicitado en la demanda, por lo que no deben imponerse las costas.

Por ultimo, indica que en cualquier caso, no procede la imposición de costas, al existir por parte de la actora, abuso de derecho al separar la acción declarativa de la de condena con el único fin de obtener una condena en costas.



SEGUNDO. - COSTAS PRIMERA INSTANCIA Dispone el artículo 395 LEC que: 'Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación'.

La parte actora señala que remitió a la entidad bancaria una reclamación extrajudicial y presenta acuse de recibo de 12 de mayo de 2017. En dicha reclamación, se instaba la nulidad de las cláusulas y devolución de los gastos cuya nulidad se insta en la demanda.

No obstante, no consta que la entidad demandada contestara a dicha reclamación, sin embargo, la entidad demanda alega que nunca recibió tal reclamación.

Tal y como alega la demandada, en el escrito de reclamación extrajudicial aportado al procedimiento por la actora, no consta sello de registro de entrada o de presentación en ninguna oficina o servicio de Ibercaja Banco. Dicho sello certifica su entrega, y es una diligencia que Correos practica tanto en el original enviado, como en la copia que se queda el remitente, para tener por recibido y entregada la correspondencia. Por tanto, dicha circunstancias determina la existencia de serias dudas sobre si realmente fue enviada dicha reclamación extrajudicial.

No obstante, las dudas podrían inclinarse a favor de la actora, es decir, a favor de la existencia de reclamación previa, ya que se ha adjuntado el acuse de recibo de correos, sin embargo, el mismo también ha sido cuestionado. La entidad bancaria niega que el acuse de recibo al procedimiento presentado, tenga relación con la reclamación.

La entidad bancaria alega que el letrado reclamante, Sr. Nogues Marco, que ha interpuesto más procedimientos de este tipo, ha utilizado el mismo acuse de recibo en el procedimiento Ordinario nº 1586/2018, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Zaragoza, por una reclamación interpuesta por Dª. Alicia , del cual se ha aportado copia adjuntado al escrito de allanamiento.

Comparando ambos documentos, el acuse de recibo aportado en autos y el aportado en aquel procedimiento, se observa que son idénticos a simple vista y que además tienen igual número de etiqueta de certificado nº NUM000 .

La parte actora nada ha alegado al respecto, ni en el traslado para alegaciones en la primera instancia, ni en el recurso planteado por esta, debiendo recaer en dicha parte la carga de probar que la reclamación fue enviada y dar una explicación razonable a las circunstancias descritas, sin que nada haya alegado. En consecuencia, no puede tenerse por hecha la reclamación extrajudicial aducida.

Por lo que, no quedando acreditada la existencia de reclamación previa, y produciéndose el allanamiento con anterioridad a la contestación a la demanda, procede desestimar el recurso al no ser procedente la condena en costas de acuerdo con el artículo 395 LEC.



TERCERO. - COSTAS DEL RECURSO Estimado el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas del mismo, de acuerdo con el artículo 398 LEC.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso interpuesto por IBERCAJA BANCO, SA, contra la sentencia nº 2.102/2019, de 17 de diciembre, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 Bis de Zaragoza, al que el presente rollo se contrae y, en consecuencia, declaramos que no procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia; confirmamos la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamiento, todo ello sin hacer expresa imposición de costas del recurso.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala.

El plazo para su interposición será el correspondiente a lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril , en relación con los arts. 448 y siguientes de la LEC . Plazo que se computará desde el primer día hábil siguiente a aquél en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento, declarada por la D.A. segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo ( art. 8 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo ).

La admisión de dicho recurso precisará que el recurrente al presentar el escrito de interposición acredite haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.