Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-18/037341
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0037341
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 100/2020 - C // 100/2020 - C Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL
O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 10 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1102/2018 // 1102/2018 Prozedura arrunta(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea:BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea:RAFAEL EGUIDAZU BUERBA
Abogado/a / Abokatua:RAQUEL SARRION ALCANTUD
Recurrido/a / Errekurritua: Virgilio
Procurador/a / Prokuradorea:JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua:NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
SENTENCIA N.º: 38/2021
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 10 de febrero de 2021.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario nº 1102/18 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao y del que son partes como demandante Banco de Santander, representado por el Procurador D. Rafael Eguidazu Buerba y dirigido por el Letrado Dª Raquel Sarrion Alcantud, y como demandado D. Virgilio, representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena y dirigido por el Letrado Dª Nahikari Larrea Izaguirre, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Magdalena García Larragan.
Antecedentes
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 30 de diciembre de 2019, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO
Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena presentó, en nombre y representación de D. Virgilio contra BANCO SANTANDER S.A., acuerdo:
PRIMERO.- Declarar la anulabilidad por error de la adquisición por el demandante en junio de 2016 de las acciones de Banco Popular.
SEGUNDO.- Condenar a la demandada a abonar a la actora 8.626,34 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal desde el 20 de junio de 2016 hasta la fecha de esta resolución, y después del interés del artículo 576 LEC.
TERCERO.- Condenar a la demandada al pago de las costas causadas en esta instancia.'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.
TERCERO.-Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.
CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Virgilio, ha declarado, con las consecuencias restitutorias inherentes a tal declaración, la nulidad por vicio del consentimiento del contrato por el que el actor adquirió, el 20 de junio de 2016, 6.877 acciones de BANCO POPULAR S.A. con una inversión de 8.626,34 euros.
Frente a este pronunciamiento sostiene la representación de BANCO DE SANTANDER S.A., con cita de doctrina que entiende de aplicación al caso y calificando de errónea la valoración probatoria en la primera instancia, que no hay un solo elemento razonable que sirva de apoyo a las pretensiones de la demanda y que existe, por el contrario, prueba abundante e irrefutable de que la información financiera de BANCO POPULAR S.A. que sirvió de base para la ampliación de capital que nos ocupa era veraz. Incide al respecto en que las cuentas de la ampliación de capital fueron auditadas por PWC, señalando también que el proceso de ampliación de capital de BANCO POPULAR S.A. fue supervisado por la CNMV para destacar la veracidad y exactitud del folleto informativo. Aduce que tras la ampliación de capital de 2016 BANCO POPULAR S.A. actuó en todo momento con transparencia, comunicando a sus accionistas y al resto del mercado la información que se iba sucediendo sobre su situación financiera y que fueron las circunstancias que se sucedieron durante las semanas previas al 7 de julio de 2017 las que provocaron la falta de liquidez del Banco y su consiguiente resolución pues fue en todo momento solvente, habiendo establecido oficial y unánimemente los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes que la causa de dicha resolución fue el agotamiento de su posición de liquidez. Añade que la sentencia dictada en la primera instancia carece de motivación con infracción de lo establecido en el artículo 218 LEC ya que, entendiendo que el supuesto es idéntico, reproduce la fundamentación en sentencias de esta misma Audiencia Provincial y de la Audiencia Provincial de Álava omitiendo cualquier referencia al informe pericial aportado por esta parte a la hora de valorar la prueba y construir sus pronunciamientos. Efectúa alegaciones frente a la acción subsidiaria de reclamación de daños y perjuicios deducida en la demanda por incumplimiento de los deberes de información que impone la Ley de Mercado de Valores. Y concluye, con cita de sentencias de distintas Audiencias Provinciales que entiende son favorables a las tesis que mantiene en el proceso, que no existen pruebas suficientes que permitan tener por acreditada la supuesta inexactitud contable en la que la parte contraria funda el vicio del consentimiento. Solicita por ello la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra íntegramente desestimatoria de la demanda con imposición a la contraparte de las costas causadas en ambas instancias.
La parte apelada causa oposición al recurso instando la íntegra confirmación de la sentencia objeto del mismo con imposición de costas a la parte apelante.
SEGUNDO.-Comenzando por la denunciada infracción en la sentencia apelada del deber de motivación, infracción procesal a que invoca la parte el artículo 218 LEC, hemos de tener en cuenta que tal deber no es otro que, como se indica en STS de 4 de noviembre de 2004 con remisión a la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional, dar la razón del porqué de la decisión ( STC 32/2004, de 8 de marzo), lo que supone expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SS. TC. 173/2003, de 29 de septiembre; 42/2004, de 23 de marzo ); es decir, una fundamentación -decisión razonada- en términos de derecho ( SSTC 213/2003, 1 de diciembre; 32/2004, de 8 de marzo); consistiendo 'en la exposición razonada de los argumentos que permitan apreciar que la decisión es fruto de una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico' ( SSTC 240/2000, de 16 octubre; 129/2003, de 30 junio ) y que es suficiente 'cuando de su contenido pueden extraerse cuales son las razones próximas o remotas que justifican la decisión' ( STC 6/2002, de 14 enero), bastando 'se exteriorice el motivo de la decisión - ratio decidendi-' ( SSTC 165/1999, de 27 septiembre; 33/2001, de 12 febrero; 162/2002, de 16 septiembre ), es decir, 'las reflexiones o razones que han conducido a la adopción del fallo' ( SSTC 47/1998, de 2 marzo; 136/2003, de 30 junio). Lo que no exige, siempre que se haya permitido conocer la razón causal del fallo, ni que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en las que las partes fundan sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación aunque sea escueta o se haga por remisión a la motivación de otra resolución anterior ( entre otras, SS del Tribunal Constitucional de 10 de junio de 1994 y 16 de diciembre de 1997), ni que sea requisito imprescindible de la sentencia la cita de concretos preceptos legales cuando evidentemente se hayan tenido en cuenta y se aplican en lo necesario, pues lo decisivo es el criterio doctrinal que se sienta como precedente y base del fallo ( SSTS, entre otras, de 23 de junio y 7 de julio de 2002; 30 de junio de 2003; 13 de octubre y 4 de noviembre de 2004; 15 de julio, 27 de septiembre y 14 de noviembre de 2005 y 5 de octubre de 2006 ). Todo lo cual se reitera en reciente STS de 29 de marzo de 2012 exponiendo que 'Como declara, entre otras la sentencia 11/11/2010. Recurso Nº : 2048/2006 debe entenderse la motivación como la exigencia de expresar los criterios esenciales de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi (razón decisoria) ( SSTC 119/2003, de 16 de junio; 75/2005, de 4 de abril; 60/2008, de 26 de mayo), su finalidad es exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir así su eventual control jurisdiccional - SSTS de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000 -, así como la crítica de la decisión y su asimilación por el sistema jurídico interno y externo, garantizando el cumplimiento del principio de proscripción de la arbitrariedad que incumbe a todos los poderes públicos. ( STS 04/12/2007, RC núm. 4051/2000)'. Y en STS de 19 de abril de 2012, que añade que, '...no debe confundirse la existencia de motivación, con la motivación que más se ajuste los deseos de la parte litigante'.
Conviene también traer a colación la STS de 12 de mayo de 2016 en lo que declara que tal deber lo que exige, en consonancia con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva protegido por el artículo 24 de la Constitución Española, que comprende la facultad de obtener una resolución fundada en derecho, sea favorable o adversa, en cuanto garantía frente a la arbitrariedad por parte de los poderes públicos, es que la resolución esté fundada, es decir, exprese los elementos o razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios en que se basa la decisión y, además, que los mismos conformen una fundamentación en derecho, como garantía de que no ha habido una aplicación arbitraria de la legalidad ni un error patente, señalando además que : ' 2.............La exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( sentencia 294/2012, de 18 de mayo ).
Es decir, el derecho de los litigantes a una motivación jurídica no les faculta para exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa ( sentencias núm. 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo ).'
Pues bien, en el caso que nos ocupa la sentencia apelada no está incursa en la infracción procesal denunciada por cuanto en su fundamentación jurídica se exponen con claridad las razones y consideraciones jurídicas que sustentan su fallo, siendo además de observar que si parte de los hechos notorios que como tales se tienen en las distintas sentencias de Audiencias Provinciales que cita para concluir con la falta de información veraz en el folleto de la emisión de que se trata, no lo es sin previamente haber declarado probados aquellos hechos ( Antecedente de Hecho Sexto ) tanto por razón de su notoriedad como por la prueba practicada en el proceso. Cuestión distinta es que la parte no comparta la valoración probatoria en la primera instancia y sostenga frente a ella el informe pericial que tiene presentado manifestando su profunda discrepancia a esta fundamentación jurídica en la medida en que no ha acogido las tesis que ha venido sosteniendo en su defensa en el proceso, lo que ajeno a este deber de motivación.
Este motivo de recurso debe por consiguiente ser desestimado.
TERCERO.-E igualmente desestimado el recurso en las cuestiones sobre el fondo del asunto que plantea en su escrito de interposición, con respecto a las cuales hemos tenido ocasión de pronunciarnos en nuestras recientes sentencias de 27 de febrero; 2 y 5 de marzo; 8 de octubre; 19 de noviembre de 2020 y 20 de enero de 2021 dictadas en recurso interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. frente a sentencias de primera instancia recaídas en procedimientos con objeto semejante a éste, desde la perspectiva del dictado por esta Audiencia de resoluciones prejudiciales al caso que nos ocupa, singularmente la dictada en fecha 17 de diciembre de 2018 por su sec 3ª.
Dijimos en ella que ', no puede obviarse el alcance a esta litis de la precedentemente citada sentencia de 17 de diciembre de 2018 dictada por la sec 3ª de esta Audiencia en recurso interpuesto frente a sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido bajo el nº 839/17 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Bilbao en que fue parte esta apelante (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.), ya que la misma ha adquirido firmeza.
En ella se desgranan una serie de hechos notorios por haber trascendido al conocimiento público cuales los siguientes:
'1. En el 2016 Banco Popular tuvo problemas de capitalización, que trató de resolver mediante ampliación de capital que acordó en Junta General de 11 de abril de 2016 que fue ejecutada por el Consejo de Administración en mayo de 2016 por 2.505 millones de euros; previamente en el año 2012 se había realizado otra ampliación de capital.
2. Sus cuentas habían sido auditadas por Pricewaterhouse (PwC) que indicó un patrimonio neto de 12.423 millones de euros y así se comunicó a la CNMV.
3.El folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones fue depositado en la CNMV.
4. En dicho folleto se advertía de una serie de riesgos de los valores como era el no poder pagar dividendos y la volatilidad e imprevistos que pueden conllevar significativos descensos. Además en su introducción se refería a la incertidumbre derivada de los procedimientos judiciales y reclamaciones judiciales, concretamente de los relativos a la Cláusula suelo, la entrada en vigor de la circular 4/2016, el crecimiento económico más débil , la preocupación por la rentabilidad financiera , la inestabilidad política; y se refería a las posiciones dudosas e inmobiliarias del grupo que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, lo que de ocurrir ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían cubiertas por el aumento de capital, así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible. Añade el folleto que 'Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos'. Así mismo aludía al entorno macroeconómico y sectorial y expresamente se refería a su inestabilidad y a una incertidumbre creciente y a nivel de España consideraba una ralentización de la economía. Exponía las ventas que a otras entidades se había realizado del negocio y concretaba (folio 9 y siguientes) como riesgos del negocio del grupo los derivados de la cláusula suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad que se generen pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria , el causado por los activos adquiridos en pago de deuda, la refinanciación, los riesgos derivados de la operativa sobre acciones propias, el riesgo de reputación- Por último en el folleto se aludía al riesgo regulatorio y concretamente al MUR (riesgo de asignación de pérdidas por una autoridad administrativa que es lo que ha ocurrido.
5. Entre el 28 de mayo y el 11 de junio de 2016 se hizo la oferta publica para acudir a la misma y que tuvo gran demanda (según diversos medios de comunicación hay una demanda de más del 35 % de lo ofrecido).
6. Suscritas las acciones comienzan a cotizar en bolsa el 22 de junio de 2016, y a negociarse el día siguiente.
7. Tras la ampliación capital y a pesar de ella se suscitan dudas sobre la solvencia de la entidad bancaria en los medios de comunicación que dan noticias poco atractivas como la posibilidad de aportar los inmuebles al banco malo, reestructurar las red de oficinas, asignar los beneficios a provisiones extraordinarias- todo lo cual conduce a una crisis de liquidez.
8. En febrero de 2017 se publican los resultados del Banco Popular del ejercicio anterior reconociendo pérdidas que casi alcanzan 3.500 millones de euros, (informe anual que el banco cuelga en su página web).
9. El día 3 de abril de 2017 se comunica por Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) un hecho relevante, exponiendo que tiene que provisionar 123 millones de euros más para afrontar riesgos, provisionar otros 160 millones de euros por determinados créditos, dar de baja garantías y otros semejantes.
10. El 11 de mayo de 2017 Banco Popular emite otra comunicación de hecho relevante a la CNMV en el que 'niega categóricamente que se haya encargado la venta urgente del Banco- ni la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos'.
11. El Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) el 6 de junio de 2017 'la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. Y la JUR decide el mismo día 'declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma', al valorar que el Banco Popular 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'. Ello supone que el Banco Popular sea la primera entidad bancaria europea declarada en resolución por las autoridades comunitarias.
12. El FROB, el mismo día 7 de junio, dicta una resolución que conlleva que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones y seguidamente se decretó su venta al Banco Santander por un (1) euro.
13. La Decisión SRB/ees/2017708 de la JUR indica que 'con carácter previo a la adopción de su decisión sobre el dispositivo de resolución a implementar, ha recibido la valoración realizada por un experto independiente, - De la referida valoración resultan unos valores económicos que en el escenario central son de dos mil millones de euros negativos (2000) y en el más estresado de ocho mil doscientos (8.200) millones de euros negativos.
La valoración-ha informado la decisión de la JUR sobre la adopción del instrumento de venta del negocio -'.
14. En los medios de comunicación se dice que hay un informe de DELOITTE que se refiere al valor del Banco Popular, pero que a diciembre de 2017 no es público y se indicaba por Enke König, presidenta de la Junta Única de Resolución que no se iba a hacer público, porque podría comprometer la estabilidad financiera de la Unión Europea y dañar los intereses comerciales del Banco de Santander. Algunos medios de comunicación refieren que el informe contiene una valoración en tres escenarios. En el más perjudicial el valor de la entidad sería de -8.200 millones de €, en el intermedio -2.000 millones de euros, y en el más favorable en 1.500 millones de euros positivos.
15. La comisión de investigación del Congreso de los Diputados pidió el informe a la Unión Europea, pero no se facilitó por lo que se recurrió tal negativa de la JUR a facilitar el informe quien en fechas recientes ha indicado que lo hará público a los interesados.
16. Mientras en septiembre el Banco Santander ha hecho una oferta a los antiguos accionistas de lo que se ha venido en llamar 'bonos de fidelización', cuyo importe es un porcentaje que depende del importe de la inversión, y varía entre un 50 y un 75 %, con derecho a interés anual del 1 %, no rescatable, que se denominan 'obligaciones perpetuas contingentemente amortizables del Santander con 100 euros de valor nominal'. Si bien se solicita que a cambio se renuncie a emprender cualquier acción legal frente al Banco de Santander.
17. El 30 de octubre de 2017 un acreedor del Banco Popular solicitó ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid la declaración de concurso necesario de tal entidad, que se admitió a trámite y fue rechazada el 13 de noviembre.
18. El 4 de octubre, el Consejo General del Poder Judicial comunicó que el juez de la Audiencia Nacional Fernando Andreu había admitido a trámite las tres primeras querellas por la ampliación de capital del Banco Popular en 2016. Dichas querellas se dirigían contra la propia entidad financiera, dos de los expresidentes y miembros de su Consejo de Administración, siendo investigados por falsedades societarias y administración desleal, contra el mercado, falsedades documentales y apropiación indebida.
19. El 2 de febrero de 2018 la Junta de Resolución Única ha revelado varios documentos relacionados con la resolución del Banco Popular, si bien no aparecen (censuran) los datos que permitan aclarar por qué inicialmente el BCE consideraba solvente a la entidad. Tampoco se esclarece el motivo por el cual no se pudo acoger a la provisión de liquidez de emergencia.'
Y tras razonar según se expone en la sentencia debatida, lo que no estimamos preciso aquí reproducir al ser sobradamente conocido por las partes, concluye (Fundamento de Derecho Cuarto) con la existencia de una '... discrepancia entre la bondad de la situación financiera explicitada del Banco Popular y la realidad que ha venido objetivándose ... ', y así con la inexactitud del folleto informativo por lo que da lugar a la nulidad por error con estimación del recurso y demanda.
Además de que esta Sala haga suyos los razonamientos en la referida resolución ocurre que esta sentencia, como ya hemos indicado es firme, y también ha adquirido firmeza la dictada desde idénticos hechos y razonamientos el día 3 de octubre de 2019, también por la sec 3ª de esta Audiencia, en recurso frente a sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido bajo el nº 887/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de los de Bilbao, en que igualmente fue parte BANCO SANTANDER S.A., y en que asimismo se concluye (Fundamento de Derecho Tercero) que la información reflejada en el folleto '... evocaría una situación inexacta patrimonial del Banco '.
De forma que, declarado este hecho en resolución firme, no es dado ahora actuar al margen de lo acreditado en el pleito precedente o desconocerlo.
En este sentido se pronuncia, entre otras, la STS de 15 de octubre de 2012 ' Sobrela cosa juzgada material ( art. 222 de la LEC ) ha declarado esta Sala:Junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, lasentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en unproceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta acomo ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes.
El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamentecoincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primerorespecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos,aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial delsegundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS 1 de diciembre de 1997, RC n.º 2936/1993 y 12 de junio de 2008 , RC n.º 1073/2001 ).
El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a losrazonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000 ). La jurisprudencia de esta Salaadmite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectosindirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de loshechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes delfallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000 ). Este criterio se funda en que la existencia depronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte queunos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio deseguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero). Sentencia: 25/05/2010 . Recurso Nº : 931 / 2005 '
Y señala también que ' Es más aunque no hubiese identidad de partes nopodemos olvidar la existencia de prejudicialidad impropia sobre la que esta Sala hadeclarado que: Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil,que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hayconexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos sedecida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas lasidentidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil .'
Y la STS de 18 de julio de 2019 : '1.- La reciente sentencia 316/2019, de 4 de junio afirma que :
'El art. 222.4 LEC regula el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, aldecir que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puestofin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezcacomo antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambosprocesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. La sentencia 789/2013, de 30 de diciembre , establece que el efecto prejudicial de la cosajuzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuandoconstituyan la razón decisoria, desde el momento en que se admite que la sentenciafirme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos elde constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquellacontemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo. 'El efectopositivo o prejudicial de la sentencia firme anterior condiciona la resolución de lasposteriores, tratando de evitar que dos relaciones jurídicas se resuelvan de formacontradictoria ya que para el derecho no es posible que una determinada cuestión sea yno sea al tiempo.'
Ya se había pronunciado en tales términos la sentencia de 18 de marzo de 1987 , citada por la de 3 de noviembre de 1993 .
Tras la entrada en vigor el nuevo cuerpo normativo sobre la cosa juzgada en laLEC 2000, que supuso la derogación del art. 1252 CC , la sentencia de 25 de mayo de2010 se vino a pronunciar en términos semejantes.
'El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamentecoincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primerorespecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos,aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial delsegundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS 1 de d iciembre de 1997, Rc. n.º 2936/1993 y 12 de junio de 2008 , Rc. n.º 1073/2001 ). Elefecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a losrazonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007, Rc. 2069/2000 ). La jurisprudencia de esta Salaadmite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectosindirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de loshechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes delfallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, Rc. n.º 2069/2000 ). Este criterio se funda en que la existencia depronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte queunos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio deseguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero ).'
Así se reitera en la sentencia de 11 de octubre de 2013 .
Esto es, con la cosa juzgada en su vertiente positiva se crea una premisa quevincula a lo que se resuelva en un proceso judicial futuro y para ello no es necesarioque el pleito nuevo sea una reproducción exacta de otro precedente, pues no se exigeque la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos.
Basta con que se produzca una declaración precedente que actúe como elementocondicionante o prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio.
Como afirma autorizada doctrina no se trata solo de no desconocer lo resuelto por unórgano judicial en otro supuesto en que concurran las identidades de la cosa juzgada,sino también de no eludir lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos queexaminan cuestiones que guardan una estrecha dependencia, aunque no sea posibleapreciar el efecto de la cosa juzgada.
Se trataría de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendoganado firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que nopuede desconocerse por otros órganos juzgadores ni reducir a la nada la propiaeficacia de aquélla.'
De esta manera concluíamos en las referidas resoluciones ' En este caso hemos de estar por consiguiente a la declaración de inexactitud del folleto de oferta pública de suscripción de acciones pese a que no exista una plena identidad de partes, a lo que hemos de puntualizar ninguna indefensión se produce, ni evidentemente al actor que no fue parte en aquellos pues ningún perjuicio se le ocasiona, ni a BANCO SANTANDER S.A. pues sí fue parte en ellos y pudo efectuar en tales procedimientos cuantas alegaciones hubiera estimado oportunas y proponer prueba en defensa de sus intereses, como también pudo en su momento presentar recurso contra estas resoluciones y sin embargo se abstuvo de ello. '
Línea que seguimos posteriormente en sentencias de 13 de marzo de 2020, y 14 y 22 de mayo de 2020 en que a lo así considerado hicimos nuestros los razonamientos en SAP de Pontevedra Sec 1ª de 22 de octubre de 2019 en lo que apreciamos una reflexión de todo punto razonable:
' CUARTO.- Cuando en supuestos como el presente, se genera una enorme litigiosidad en toda España, determinados hechos que resultan comunes a todos los procesos judiciales, no pueden enjuiciarse de forma aislada sin tener en consideración lo ya resuelto por otros tribunales, especialmente de forma abrumadoramente mayoritaria se establece una determinada fijación de los hechos. En este caso la real situación económica y financiera de la entidad Banco Popular cuando en el año 2016 procede a la ampliación de capital, en relación con la información que aparece en el preceptivo folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital.
El tratamiento del principio de seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva en relación a pronunciamientos aparentemente contradictorios, se concreta a los hechos, no al derecho que, forzosamente, será diverso. El Tribunal Constitucional ha considerado contrario a la lógica la declaración de que unos mismos hechos existieron y no existieron, lo que matiza cuando el juzgador aprecie de forma distinta los hechos.
Dice la STC 28 septiembre 2009 que:
' Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientoscontradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismoshechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio deseguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicialefectiva ( art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y lafirmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevantepara el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para losórganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica yextrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismoshechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008 , de 22 deseptiembre , FJ 3).
Asimismo, este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que esto no implicaque en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica loshechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de loshechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar unaresolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicialdebe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicciónno existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducira considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales deJusticia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propiosTribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones nifundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas, STC 34/2003 , de 25 defebrero , FJ 4) '
Lo así razonado determinó que esta Sala se considerase vinculada por tal declaración de inexactitud grave del folleto de la oferta pública de acciones de la ampliación de capital del Banco Popular de mayo de 2016, por lo cual, cuando además a ello se une que las precitadas resoluciones que dictamos con tales razonamientos en las fechas ya indicadas de 27 de febrero, 2 de marzo y 5 de junio de 2020 han adquirido a su vez firmeza, a tal inexactitud de gravedad estaremos.
CUARTO.-Desde lo expuesto ha de confirmarse el pronunciamiento declarativo de nulidad, con sus consecuencias restitutorias inherentes, por error en el consentimiento respecto de la suscripción de acciones por el actor por cuanto, no resultando de lo actuado que el Sr. Virgilio hubiese obtenido otra información que la contenida en el folleto éste adquirió las acciones con una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera y de la capacidad de obtención de beneficios de BANCO POPULAR; error sustancial y excusable en un pequeño inversor tal y como indica la STS de 3 de febrero de 2016, la que razona sobre las consecuencias de las graves inexactitudes del folleto de la oferta pública de suscripción de acciones en la siguiente forma : '
.- De acuerdo con el art. 30.bis de la Ley del Mercado de Valores , «[u]na ofertapública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquierforma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos dela oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir laadquisición o suscripción de estos valores».
El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos deofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ) tiene por finalidad justamente informar a lospotenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan,por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativafundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento conconocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectarprevisiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se tratade pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra lapropia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otrotipo de información complementaria.
El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valores prevé:
«El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayana ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrátoda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, seanecesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficienteinformación, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, asícomo de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechosinherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmenteanalizable y comprensible».
Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado antela CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto esdifundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyasacciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad,crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversasvías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y queno han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de losdemandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursalde Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determinauna relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el clientehabitual.
No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datoseconómicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes queafirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación detal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos,habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como losdemandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediantela obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones,y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, adiferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.
4.- Que lo adquirido por los demandantes hayan sido acciones de una sociedadanónima no resulta obstáculo a la apreciación de la nulidad de la orden de suscripciónde acciones por concurrencia de error vicio del consentimiento.
Es cierto que diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, así como unsector de la doctrina científica, consideran que anular el contrato de suscripción deacciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, consideran que laanulación de la adquisición de las acciones objeto de una oferta pública no es posiblepor lo previsto en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ,que establece una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad entre las queno se encuentran los vicios del consentimiento. Sostienen que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normassobre el folleto ( arts. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores , actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 , y 36 del Real Decreto 1310/2005 ), pues no cabría una acción de nulidad contractual por vicios delconsentimiento.
En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria(fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) yla normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado deValores) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, lasDirectivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y lasDirectivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.
No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG ) se desprende que las normassobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto delas normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.
Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de laresponsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensiónno tiene causa societatis , de manera que no le son de aplicación las normas sobreprohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, elDerecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca laresponsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente deacciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas enlas Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente elimporte correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo delas mismas
Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto deque la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta,aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción deresponsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidadcontractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300 y 1303 del Código Civil )cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda,dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación delconsentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectosprácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a lasociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción deresarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importede la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora).
QUINTO.-Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
SEXTO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).
VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada el día 30 de diciembre de 2019 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 1102/18, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.
Con pérdida del depósito constituido para recurrir.
Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.
Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.
Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).
Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).
Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 010020. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.
