Sentencia CIVIL Nº 38/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 79/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO nº 79/2019 - AUTOS nº 626/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 12 DE GRANADA
ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 38/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDESMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZ D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a siete de febrero de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 79/2019- los autos de Procedimiento Ordinario nº 626/2017 del Juzgado
de Primera Instancia nº 12 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Rosana , contra D. Mario .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 11 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Dª . Ana María Espigares Huete, procuradora de los tribunales en nombre y representación de Dª . Rosana contra D. Mario debiendo condenar y condenando al demandado a abonar a la actora la cantidad de 40.686, 70 euros más intereses legales así como al pago de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Que el demandado se alza contra la sentencia estimatoria de la demanda de reclamación de cantidad, en ejercicio de la acción de repetición en su calidad de codeudor del préstamo hipotecario que mantiene sobre la vivienda de la que es propietario, junto con la actora, por el 50% de las cuotas satisfechas por ésta, determinante del saldo reclamado, con apoyo en el art. 1.145 del CC. Considera la Juzgadora de instancia que no puede tenerse por acreditada la pretendida compensación de dicha cantidad, con el importe de las rentas de un contrato de alquiler que hubieran perfeccionado ambas partes, en forma verbal, sobre la mitad correspondiente al demandado, al término de la relación que mantuvieron y de la que nació un hijo, menor de edad al tiempo de la ruptura, habida cuenta de la sentencia recaída en procedimiento matrimonial en el que resultó adjudicado el uso de dicha vivienda al citado menor. Por su parte, el apelante, bajo los motivos de error en la valoración de la prueba, e infracción de las normas que rigen el uso en situaciones de condominio, así como la obligatoriedad de cumplimiento de los contratos y, residualmente, el enriquecimiento injusto, opone la inexactitud en que incurre la Juzgadora de instancia al tener por probada una situación de ruptura matrimonial entre ambos copropietarios, hoy litigantes, así como la atribución judicial del uso de la vivienda a favor de la Sra. Rosana , según sentencia; a pesar de que, conforme se desprende de la reiterada sentencia de medidas definitivas de fecha 21 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada, aportada por la actora tras la celebración del acto del juicio, ni existió matrimonio ni, entre las medidas que acuerda dicha sentencia, se comprendía el uso de la vivienda común. Considerando que debe tenerse por concurrente la existencia de acuerdo de cesión del uso sobre su participación en el proindiviso, a cambio de un precio que, según el informe pericial que aportó con anterioridad a la audiencia previa, habría de tenerse por ajustado en cantidad que, sumadas las mensualidades devengadas, superaría la satisfecha por la actora en concepto de pago de hipoteca. Precisamente por la ausencia de matrimonio, la falta de pronunciamiento sobre atribución de tal uso en sentencia, así como por el hecho de la pacífica asunción de la totalidad de las cuotas del préstamo hipotecario por la actora, durante todo el tiempo que medió entre el cese de la convivencia 'more uxorio', en junio de 2006, y la interposición de la demanda, habiendo cambiado, además, la domiciliación de tales pagos a cuenta de su exclusiva titularidaD.

Tiene razón la parte apelante cuando alude a las inexactitudes en que incurre la sentencia apelada, tanto en lo que respecta a la inexistencia de relación matrimonial entre ambos litigantes; como a que la misma fuera disuelta por la aludida sentencia de 21 de enero de 2018, autos nº 77/2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3; como, por último, a que tal sentencia acordara medida relativa al uso de la vivienda familiar, que coincide con la que es objeto del presente procedimiento. Cuando, como resulta de la copia aportada por la parte actora, tal sentencia se extendía a la regulación de las medidas definitivas a la extinción de la unión 'more uxorio', como única relación que mantuvieron la actora y el demandado, en relación con el hijo menor de edad nacido de la misma; sin que se dictara pronunciamiento alguno en materia de uso de la vivienda familiar, de titularidad conjunta de ambas partes. No obstante lo cual, tenemos que precisar que, no por el hecho de que las partes, o el Ministerio Fiscal, dejaran de plantear, o de que la sentencia no resolviera, medida concreta con relación al uso de la vivienda familiar, ha de desconocerse el carácter imperativo del contenido del art. 96.1 del CC, en materia de uso de la vivienda familiar, cuando, como sí resolvió la repetida sentencia de medidas definitivas, la guarda y custodia del hijo menor de edad se atribuye en exclusiva a uno de los progenitores. En solución que llama indefectiblemente a la atribución de dicho uso al progenitor custodio, hasta la mayoría de edad; momento a partir del cual, y conforme recoge la doctrina del TS, a partir de la sentencia del Pleno de 5 de septiembre de 2011, habrá de sopesarse la concurrencia del interés más necesitado de protección, a los efectos, en su caso, de la prolongación del uso, y siempre con sometimiento al plazo que prudencialmente se fije.

Dicho lo cual, y a la vista de la incuestionable situación legal que necesariamente hubiera determinado la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la progenitora, aquí actora, en cuyo favor se atribuyó la guarda y custodia del hijo menor de edad, hemos de atender a la reiteradísima línea de criterio del TS que, en todo caso, llama a la preservación del supremo interés del menor, incluso de oficio, por cualquier tribunal, aún cuando no se hubiera dictado resolución expresa sobre la materia. En este sentido, como sigue esta Sala en sentencias como la de 5 de mayo de 2006, y así establece la del T. Supremo de 7 de julio de 2004, 'en la adopción de las medidas a tomar respecto de los hijos menores de edad, sean matrimoniales o no matrimoniales, es preponderante el interés de los hijos, cuya protección se encomienda al juzgador y así se establece en el art. 158 del Código Civil , al facultar al Juez para que, de oficio, adopte las medidas en él contempladas, e, igualmente, en el art. 91 se impone al Juez la obligación de adoptar las medidas pertinentes, a falta de acuerdo entre los cónyuges, principio que es aplicable fuera de los procesos matrimoniales'. Lo cual viene a reiterarse en posteriores SsTS como las de 11 de febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013, según las cuales, 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses (...) Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE '.



SEGUNDO.- Que, a la vista de lo hasta aquí expuesto, la Sala no puede compartir el argumento del apelante, según el cual, la falta de resolución expresa en sentencia de medidas definitivas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, una vez concedida a la madre la guarda y custodia del hijo menor de edad, liberaba a los progenitores para alcanzar cualquier acuerdo que desconociera la intangibilidad del uso de la vivienda, en todo caso y aún a falta de acuerdo o resolución judicial expresa, a favor del citado menor. Precisamente porque se trata de materia no dispositiva que, por propia naturaleza, llamaba al amparo por cualquier tribunal del supremo interés que la informa. De lo que se concluye la ineficacia de cualquier acuerdo que pudieran haber alcanzado los progenitores, cotitulares de la vivienda, sobre sometimiento de dicho uso a condición dependiente del pago por parte de la progenitora de una cantidad en metálico; por así prohibirlo expresamente, a falta de autorización judicial, el art. 1.810 del CC, en relación con los art. 749.1 y 777.5 y 6 de la LEC. Todo lo cual, trasladado al estado de cosas resultante de la sentencia de medidas definitivas que rigió la ruptura de la unión de hecho mantenida por ambas partes, nos mueve a considerar ineficaz cualquier acuerdo que, incluso para el caso de que hubiera de tenerse por concurrente el consentimiento de la propia progenitora actora, pasara por la cesión del uso de la mitad del pleno dominio correspondiente al Sr. Mario , a cambio de una renta mensual de 375 euros. Cantidad que, por sí sola, superaría la pensión de alimentos fijada a favor del hijo menor, de 350 euros mensuales, reconocida a cargo de dicho progenitor; y que, posteriormente, según la sentencia de modificación de medidas de fecha 9 de julio de 2014, pasó a ser de 180 euros. Con lo que, de seguirse la proposición de hecho y de derecho a que se contrae la postura del apelante, nos encontraríamos con que, nada más que por la cesión de la vivienda a la que imperativamente venía obligado el actor (aunque no fuera objeto de pronunciamiento judicial expreso), no solamente se compensaría el importe de la pensión de alimentos a su cargo; sino que, incluso, resultaría cantidad a su favor. En claro detrimento del interés del menor, por desconocimiento de su deber de contribuir a los restantes gastos inherentes a las necesidades de todo orden, a cuya satisfacción también viene obligado todo progenitor ejerciente de la patria potestad sobre sus hijos menores de edaD.



TERCERO.- Que, en todo caso, la Sala mantiene la valoración probatoria de la Juzgadora de instancia, en relación a la falta de acreditación del pretendido acuerdo verbal de cesión del uso de la participación del actor sobre el dominio de la vivienda común. Para lo cual, rechazamos la aplicabilidad al caso de la reglas de interpretación de los contratos, como improcedentemente pretende el apelante a tales fines probatorios.

Pues, una cosa es la valoración de la prueba sobre la existencia de acuerdos verbales que requiere de medios alternativos al documento escrito en que, de ordinario, se perfeccionan contratos como el que aquí es objeto de discusión; y otra cosa, muy distinta, son las reglas sobre interpretación de los contratos, cuya finalidad es la de concretar la auténtica intención de las partes, cuando resulte divergencia con el 'sentido literal de sus cláusulas', conforme al art. 1.281 del CC, en evidente referencia a los contratos escritos y no verbales. Dicho lo cual, el único medio probatorio que propone el apelante se fundamenta en las presunciones sobre la realidad del repetido acuerdo verbal, en virtud a la actuación atribuida a la actora, consistente en la falta de solicitud del uso de la vivienda familiar en el procedimiento de medidas definitivas, el cambio de domiciliación de los recibos a cuenta de su exclusiva titularidad o la falta de reclamación, o repetición, contra el codeudor durante el tiempo transcurrido hasta la interposición de demanda.

Respecto de lo cual, nos atenemos a lo que, sobre la prueba de presunciones, tiene recogido el TS en sentencias como la de 3 de octubre de 2011, según a cual 'las presunciones judiciales, a las que se refiere el artículo 386 LEC , permiten deducir, a partir de un hecho admitido o probado, la certeza de otro hecho siempre que entre el primero y el segundo exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Solo cuando declarada la realidad del hecho-base el tribunal se aparta de tales reglas para llegar a conclusiones ilógicas en su proceso deductivo, puede entenderse que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por tanto lo que se somete al control casacional es, la sumisión a la lógica de la operación deductiva, quedando reservada a la instancia la opción discrecional entre los diversos resultados posibles ( SSTS de 14 de mayo de 2010 , RIPC n.º 1253/2006 , 4 de noviembre de 2010 , RIPC n.º 422/2007 , 9 de mayo de 2011 , RIP n.º 126/2005 )'. Expuesto lo cual, en el presente caso no puede considerarse la existencia de enlace preciso y directo entre los aludidos hechos y el acuerdo verbal cuya acreditación se persigue. Pues, en primer lugar, dicho acuerdo es incompatible con el que sí suscribieron ambas partes por escrito en fecha 7 de julio de 2006, por el que se convenía la extinción del condominio, mediante la fijación del precio de 90.000 euros a favor del Sr. Mario por su mitad en el pleno dominio; acuerdo que, no por el hecho de que ambos litigantes se hayan apartado de él, en claro y evidente mutuo disenso corroborado por lo afirmado por el apelante en el folio 7 de su escrito de recurso (apartado 2), deja a las claras lo ilógico de la pretensión del apelante; pues mal se puede pactar la extinción del condominio, por compra de la mitad perteneciente a uno de los condóminos, al tiempo que éste pretende ser arrendador de dicha mitaD. En segundo lugar, y como queda expuesto, no se puede reconocer enriquecimiento alguno para la actora inherente al disfrute de la vivienda familiar, común, sin contraprestación, por ser ello la consecuencia legalmente prevista en interés del hijo menor de edad, conforme al art. 96.1 del CC. Y, en tercer lugar, de aceptarse dicha proposición presuntiva, el enriquecimiento injusto sería de apreciar en el propio Sr. Mario , al verse beneficiado por dicha cesión en mayor cantidad de la que, a su vez, fue fijada en sentencia como contribución a su cargo para alimentos de su hijo menor.

Por todo lo cual, y con remisión, en todo lo demás, a los acertados razonamientos de la sentencia apelada, procede en justicia la desestimación del recurso.



CUARTO.- Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.



QUINTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Mario , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Granada, en autos nº 626/2017, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial-------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 38/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA