Sentencia CIVIL Nº 38/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 418/2016 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00038/2017

N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564

MMA

N.I.G.47186 47 1 2015 0000997

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000418 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000960 /2015

Recurrente: BANCO CEISS

Procurador: FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA

Abogado: JOSE IGNACIO PASCUAL MATARRANZ

Recurrido: Demetrio , Azucena

Procurador: JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA, JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA

Abogado: BEATRIZ RODRIGUEZ DIEZ, BEATRIZ RODRIGUEZ DIEZ

S E N T E N C I A num. 38/2017

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ (PONENTE)

En Valladolid a veintiséis de enero de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000960 /2015, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000418 /2016, en los que aparece como parte apelante, BANCO CEISS, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA, asistido por el Abogado D. JOSE IGNACIO PASCUAL MATARRANZ, y como parte apelada, Demetrio , Azucena , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA, JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA , asistido por el Abogado D. BEATRIZ RODRIGUEZ DIEZ, BEATRIZ RODRIGUEZ DIEZ , sobre nulidad condiciones generales de contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2016 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 960/15 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el procurador don José María Tejerina Sanz de la Rica en nombre y representación de don Demetrio y doña Azucena , contra BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.,DEBODECLARAR Y DECLARO LA NULIDADde la cláusula de tipo mínimo de interés (suelo) del 3,25%, contenida en la escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario de fecha 17 de enero de 2008, que reza así: 'Sin perjuicio de lo anterior, las partes acuerdan que, el tipo de interés aplicable en cada momento, independientemente del que resulte conforme a la revisión efectuada, en ningún caso será inferior al3,25por ciento nominal anual', condenado a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato y a devolver a los prestatarios las cantidades abonadas de más por aplicación de la misma, con sus intereses legales desde la fecha de cada abono, todo ello con efectos desde la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 .

No se hace expresa imposición de costas'

Que ha sido recurrido por la parte demandada BANCO CEISS, oponiéndose la parte contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 19 de enero, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por BANCO DE CAJA ESPAÑA, SALAMANCA Y SORIA, S.A.

Por el recurrente se interpone recurso argumentando que en el presente supuesto (compraventa con subrogación por parte del comprador en el préstamo hipotecario del promotor sin intervención del prestamista), la obligación de informar al subrogante incumbía al promotor vendedor y al notario autorizante.

Además, se argumenta que la cláusula litigiosa supera el control de incorporación a la escritura matriz, por cuanto es clara, sencilla, fácilmente comprensible y no se encuentra enmascarada entre una abrumadora profusión de datos. Respecto al control de transparencia, o comprensibilidad real de la cláusula, se alega que el contrato no fue negociado con un consumidor, sino con un empresario dedicado a la promoción de viviendas, por lo que no sería de aplicación lo dispuesto en el art. 80.1 de la Ley de Consumidores y Usuarios .

Finalmente, se señala que no resulta de aplicación la orden EHA/2899/2011 por no poder ser aplicada retroactivamente a contratos suscritos con anterioridad a su entrada en vigor, debiendo estarse a lo dispuesto en el RD 515/89 sobre la obligación de información al promotor.

SEGUNDO.-Sobre la subrogación del prestatario en el préstamo promotor y las obligaciones de la entidad prestamista en estos supuestos

El recurso de apelación insiste en el hecho de que la entidad de crédito prestamista no compareció, ni tuvo intervención alguna, en la escritura de subrogación al préstamo hipotecario efectuada por los actores por la que estos adquirieron la condición de prestatarios, por lo que no le era exigible el cumplimiento de las obligaciones de información sobre las cláusulas contractuales.

Se plantea, en definitiva, si en el supuesto de subrogación de un consumidor en un contrato de préstamo celebrado con el promotor de la vivienda adquirida, procede realizar el doble control de transparencia en materia de cláusulas abusivas ordinariamente aplicable a los consumidores, esto es, debemos determinar el alcance del deber de información de las entidades financieras en estos casos de préstamos destinados a financiar la construcción y promoción de inmuebles cuando el adquirente y prestatario final sea un consumidor.

Asiste razón a la parte recurrente al afirmar que no resulta directamente de aplicación (atendiendo a la fecha de concesión del préstamo al promotor y la posterior subrogación), la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, la cual establece un conjunto de medidas de transparencia en la prestación de servicios financieros bancarios, entre los que se recoge la concesión de créditos y préstamos. En esta disposición expresamente se prevé, a diferencia de la OM de 5 de mayo de 1994, que'las entidades de créditoque concedan préstamos a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo,deberán incluirentre los términos de su relación contractual, la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta orden'(art. 19.3).

En concreto, la obligación impuesta a estas entidades consiste en ciertas medidas para garantizar la transparencia de este tipo de préstamo hipotecarios, tanto en elámbito precontractual(la ficha de información precontractual, ficha de información personalizada, oferta vinculante, información adicional sobre instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés, información adicional sobre cláusulas suelo y techo, información adicional en caso de interés variable y, en su caso, una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el cliente en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés -arts. 21 a 26-), comocontractual(derecho de examen previo de la escritura y obligación de información por parte del Notario autorizante -art. 30-). Así, en este último caso, se le impone la obligación de informar al cliente del valor y alcance de las obligaciones que asume y de los concretos extremos que se relacionan en el art. 30.3 y, para el concreto caso de préstamos a tipo de interés variable, además de comprobar si el cliente ha recibido la información prevista en los artículos 24, 25 y 26, deberá además advertirle expresamente de que se han establecido límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo, en cuyo caso el notario consignará en la escritura esa circunstancia, advirtiendo expresamente de ello al cliente e informándole, en todo caso, sobre los efectos de estos límites ante la variación del tipo de interés de referencia, así como las diferencias entre los límites al alza y a la baja, o si se ha establecido únicamente un límite máximo a la bajada del tipo de interés.

Así las cosas, ni siquiera con la aplicación de la citada normativa resulta claro que por el hecho de la subrogación en el préstamo promotor del comprador se produzca una especie de extensión de responsabilidad en el vendedor de las obligaciones de información y transparencia, sin que ello suponga la desaparición de la responsabilidad del prestamista o que, por el contrario, las sucesivas subrogaciones determinen la enervación de la obligación al trasladarse al Notario autorizante y al vendedor. Tampoco se distingue en estos supuestos cuando la entidad interviene en la escritura de subrogación, de aquellos otros en los que formalmente se mantiene al margen de esta operación.

Pues bien, esta Sala se ha mostrado favorable a la tesis que sostiene que la intervención formal de la entidad de crédito en el acto de otorgamiento no resulta imprescindible para exigirle la obligación informar sobre las condiciones del préstamo de manera que se garantice la debida transparencia de las cláusulas, así como la responsabilidad en caso de incumplimiento, todo ello sin perjuicio de las eventuales acciones que en su caso pudieran dirigirse frente a la sociedad promotora.

Sobre esta cuestión, es doctrina de esta Sala que de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.205 CC , la subrogación del tercero en la posición del prestatario implica una novación del negocio jurídico y, por tanto, el consentimiento del acreedor. Resulta difícil aceptar la tesis defendida por la parte recurrente en la que se muestra como un tercero ajeno al negocio jurídico de subrogación, sin intervención alguna y asumiendo de forma irreversible la compraventa realizada por la sociedad promotora. No parece dudoso que cualquier modificación subjetiva en el deudor deberá ir acompañada de una lógica actividad de valoración de riesgo por parte del acreedor frente al potencial adquirente, y únicamente con el consentimiento del acreedor, sea expreso o tácito, podrá realizarse la operación de transmisión.

No resulta extraño que el art. 1205 del Código Civil exija, para que la subrogación produzca efectos liberatorios del deudor primitivo, el consentimiento del acreedor, lo que se presupone que acaeció en el caso que nos ocupa, especialmente si se tiene en cuenta que los actores podían contratar diversos productos ofrecidos por la entidad con el objeto de poder beneficiarse de las bonificaciones contempladas en la escritura de préstamo (f. 58 y 59).

Así las cosas, parece lógico que este acreedor, que consintió en la subrogación de una u otra forma, y que fue quien redactó la cláusula litigiosa, y quien a la postre se beneficia con su aplicación (y no la sociedad promotora vendedora), sea quien informe también de las condiciones financieras del préstamo, pues resultaría ciertamente paradójico exigir tal obligación a quien ni ha redactado la cláusula, ni se beneficia de ella, y además carece de la formación especializada para la comercialización de tal producto.

Finalmente, esta Sala considera que la entidad financiera conserva una cierta posición de garante respecto del cumplimiento de las obligaciones de información, de tal manera que responde frente al promotor/vendedor que no cumple con el deber legal de informar sobre las condiciones del préstamo, tanto por responsabilidad propia del art. 1902 CC , como por la responsabilidad por hecho ajeno prevista en el art. 1903 CC .

En consecuencia, y sin que efectivamente proceda estimar infringida en el presente supuestos la normativa sectorial al no resultar aplicable temporalmente, concurren suficientes argumentos fácticos y jurídicos para exigir a la entidad de crédito la obligación de prestar información bastante sobre las condiciones financieras del préstamo, en iguales condiciones que le correspondería de haber directamente contratado con el consumidor, sin perjuicio de las acciones que eventualmente pudiera dirigir frente al vendedor en base a las cláusulas pactadas sobre las obligaciones asumidas por los promotores en caso de subrogación de terceros, las cuales ni tan siquiera se aportan en el presente litigio.

En base a lo expuesto, procede rechazar el recurso de apelación al no resultar acreditado que la entidad demandada hubiera informado suficientemente a los actores sobre la existencia, contenido, funcionamiento y relevancia de la cláusula discutida, no siendo suficiente su falta de intervención en la escritura de compraventa con subrogación para eludir sus responsabilidades.

TERCERO.- La desestimación íntegra del recurso de apelación debe conllevar la condena en costas a la parte recurrente en esta segunda instancia, todo ello de conformidad con lo estatuido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto porBANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.contra la sentencia de 10 de mayo de 2016 dictada en Juicio Ordinario 960/15 seguido ante el Juzgado de lo mercantil nº 1 de Valladolid , la cualCONFIRMAMOS INTEGRAMENTE, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.