Sentencia Civil Nº 38/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3415/2011 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/000406

A.p.ordinario L2 / 3415/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 53/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS S.A.U.

Procurador/a/ Prokuradorea:TOMAS SALVADOR PALACIOS

Abogado/a / Abokatua: ADRIANA NAVAJAS LABOA

Recurrido/a / Errekurritua: Cecilio

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a/ Abokatua: JUAN SANTOS MARTIN ACERA

SENTENCIA Nº 38/2012

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a tres de febrero de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 53/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a instancia de GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS S.A.U. apelante, representado por el Procurador Sr. TOMAS SALVADOR PALACIOS y defendido por la Letrada Sra. ADRIANA NAVAJAS LABOA contra D. Cecilio apelado, representado por la Procuradora Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido por el Letrado Sr. JUAN SANTOS MARTIN ACERA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8/09/2011 .

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 8/09/2011 , que contiene el siguiente FALLO:

'QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda de juicio ordinario civil interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Álvarez, en nombre y representación de DON Cecilio , frente a GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS S.A.U.,representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Salvador, sobre reclamación de cantidad por importe de 60.000 euros:

1.- DEBO CONDENAR Y CONDENOa GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS S.A.U.,a que, una vez sea firme esta resolución, pague a DON Cecilio el importe de 60.000 euros.

2.- DEBO CONDENAR Y CONDENOa GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS S.A.U.,a que, una vez sea firme esta resolución, pague a DON Cecilio los intereses legales incrementados en un 50 % sin que a partir de la segunda anualidad puedan ser inferiores al 20 % del importe de 60.000 euros, desde la fecha de la reclamación formulada por el actor a la demandada (27 de julio de 2.010) hasta la fecha del completo pago.

3.- DEBO CONDENAR Y CONDENOa GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS S.A.U.,al pago de las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelaciòn interpuesto por GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS SA contra la sentencia de fecha 8 de Septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 5 de Donostia-San Sebastian .

Motivos del recurso:

1.-Error en la valoraciòn de la prueba:

El demandate-apelado ocultò de manera dolosa el previo estado de salud debiendo de haber respondido de forma afirmativa a las tres preguntas cuya transcripciòn literal obran en el FJ SEGUNDO epìgrafe 3.- de la presente resoluciòn.

2.-Reducciòn de la indemnizaciòn a practicar en ejecuciòn de sentencia.

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso se desestimara la demanda presentada absolviendo a GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS SA de la demanda interpuesta con imposiciòn de costas.

Por la representaciòn procesal de D. Cecilio se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimando el recurso ,confirmando la sentencia dictada en la instancia y con expresa imposiciòn de costas.

SEGUNDO.-

Antecedentes bàsicos.-

1.-D. Cecilio presentò demanda de Juicio Ordinario contra GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS SA postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia condenando a la demandada al abono de 60.000 euros , màs los intereses legales derivados del artìculo 20 de la LCS y demàs intereses procesales y gastos con el abono de las costas causadas.

2.-Extremos bàsicos de la demanda :

2.1-D. Cecilio suscribiò el dìa 12 de Junio de 2003 a travès de la Correduria de Seguros CARTON CONSULTORES CORREDURIA DE SEGUROS SL la Pòliza del Contrato de Seguro de Vida nùmero NUM000 con la Cìa Aseguradora demandada denominada entonces GROUPAMA PLUS ULTRA, SEGUROS Y REASEGUROS SA.

La Pòliza consta como documento nùmero 1 de la demanda.

2.2-En las condiciones particulares de la Póliza la Compañìa ( pàgina 5 de la Pòliza)asumiò la cobertura de los riesgos derivados de fallecimiento e invalidez permanente absoluta por cualquier causa en ambos casos garantizando un capital de 60.000 euros por cada contingencia .

El demandante abonò desde el año de suscripciòn de la pòliza hasta la fecha la prima correspondiente.

2.3.-En los dìas previos a la celebraciòn del contrato D. Mario , empleado de la Corredurìa de Seguros , precitada presentò al demandante, de conformidad al artìculo 10 de la LCS , el cuestionario de salud cuya copia se aportò como documento nùmero 3 de la demanda.

El cuestionario constaba de 12 preguntas las cuales fueron rellenadas por D. Mario .

2.4.- La pregunta nùmero 8 del Cuestionario de Salud fue :

'¿Ha sido intervenido quirùrgicamente por lesiòn o enfermedad grave en los ùltimos 7 años '.

El demandante le contò al Corredor que en el año 1997 le fue diagnosticada una estenosis de la arteria ilìaca primitiva derecha consecuencia de lo cual en Agosto de 1998 se le practicò una angioplastia .

El ingreso en la Clìnica fue el Viernes y el Lunes se encontraba el demandante trabajando normalmente sin coger ningùn dìa de baja.

Se marcò como respuesta NO porque se interpretò que no era una intervenciòn quirùrgica de gravedad y con un grado de relevancia tal que pudiera influir en la valoraciòn del riesgo.

En consecuencia entiende el demandante que ha actuado de buena fe y que, en consecuencia, no ha habido una ocultaciòn de datos dolosa o culposa por parte del asegurado( artìculo 16 de la LCS ) que legitime a la Compañìa de Seguros para rehusar la aceptaciòn del siniestro y el abono de la indemnizaciòn tal y como hizo mediante carta de 29 de octubre de 2010 y que consta como documento nùmero 5 amparàndose en el artìculo 89 de la LCS en relaciòn al artìculo 10 del mismo texto legal .

Por contra el asegurado transmitiò una circunstancia por èl conocida a un profesional de la contrataciòn de seguros quien tomò como decisiòn marcar la casilla NO.

2.5.- El 11 de diciembre de 2008 el juzgado de lo Social nùmero 4 de Donostia-San Sebastian en su sentencia nùmero 522/2008 ( documento 6 de la demanda) estimò la demanda interpuesta por el Sr. Cecilio en la que solicitaba la fuera reconocida una situaciòn de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad comùn en base a las lesiones articulares,circulatorias y metabòlicas que padece:aneurisma de aorta abdominal, aneurisma pararrenal.

2.6.-D. Cecilio en fechas cercanas al 22 de Enero de 2009 dìa en la que se dictò la sentencia acudiò a la Corredurìa para dar cuenta del siniestro y para proceder a la tramitaciòn del cobro de la prestaciòn prevista en la Pòliza solicitàndole a los dìas la Corredurìa una serie de datos mèdicos recabados por GROUPAMA .

2.7.-El dìa 27 de Julio de 2010 se presenta y se sella en la Corredurìa un escrito dirigido a la Corredurìa y a GROUPAMA solicitando el pago de la prestaciòn de 60.000 euros.

2.8.-El dìa 1 de septiembre de 2010 el Letrado D.Jon Martin Rincon recibe un correo electrònico de una empleada de la Corredurìa recabando una serie de datos solicitados por GROUPAMA : fecha de la angioplastia ileofemoral bilateral; fecha del diagnòstico de la HTA; fecha de la hipercolesterolemia y de la hiperglucemia y se precise tabaquismo ( documento 9).

2.9.-El dìa 17 de septiembre de 2010 el Dr. Carmelo Mèdico del Centro de Salud de Pasai San Pedro emite Informe Mèdico recogiendo los datos recabados por GROUPAMA ( documento 10).

2.10.- El demandante recibe a primeros de Noviembre de 2010 la carta de GROPUPAMA de 29 de octubre de 2010 rehusando el siniestro por entender que el demandante ha procedido de forma dolosa ocultando datos en el Cuestionario de Salud e invocando los artìculo 89 y 10 ambos de la LCS .

2.11.-Invoca los artìculos 10 ; 16 ; 89 todos de la LCS ; artìculos 26.2 ; 42.2 c ) y 42.4 de la Ley 26/2006 de 17 de Julio de Mediaciòn de Seguros y Reaseguros privados; artìculo 1091 del CC .

3.-En tiempo y legal forma GROUPAMA contestò a la demanda destacando los siguientes extremos :

-Sostiene que ha habido una ocultaciòn de datos relevantes decisivos a la hora de analizar el riesgo asegurado.

El cuestionario fue rellenado por el empleado de la Corredurìa D. Mario a quien nada dijo del precario estado de salud previo.

Ha resultado acreditado que :

-El demandante fue diagnosticado de estenosis de la arteria ilìaca primitiva derecha.

-A consecuencia de lo cual en Agosto de 1998 se le realizò una angioplastia .

-El demandante ocultò de forma deliberada que antes del año 1997 tenìa antecedentes personales de hipercolesterolemia; hiperuricemia; glucosa basal alterada ; hipertensiòn arterial y arteriopatìa perifèrica.

-Asìmismo señala que contestò de forma incorrecta a varias cuestiones :

a.-)¿Padece alguna lesiòn grave de las indicadas a continuaciòn como consecuencia de un accidente o enfermedad ? .

Lesiones en columna vertebral ,mudez, angina de pecho, infarto de miocardio, lesiones de alguno de los miembros inferiores o superiores ,Parkinson, Sindrome de Down, espina bìfica, falta de visiòn grave ( màs de 6 dioptrìas), paràlisis cerebral '.

Respuesta : NO.

b.-)¿ Ha sido intervenido quirùrgicamente por lesion o enfermedad grave en los ùltimo 7 años ?.

Respuesta :NO.

c.-) ¿Recibe o ha recibido en los ùltimos 7 años algùn tratamiento mèdico o medicaciòn especial sobre alguna de las siguientes enfermedades ?.

Diàlisis, radioterapia, quimioterapia, transfusiones sanguìneas, insulina, drogadicciòn, hipertensiòn grave, insuficiencia cardìaca, insuficiencia renal, tratamiento psiquiatrico, fiebre intermitente, anemia, anorexia, diarrea persistente, tuberculosis?.

Respuesta : NO.

-Se invoca el artìculo 10.3 de la LCS como fundamento de liberaciòn de la Cìa aseguradora.

Postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimando la demanda con imposiciòn de costas al actor.

4.-El dìa 8 de septiembre de 2011 se dictò sentencia en la instancia a cuya virtud se estimò en su intgridad la demanda formulada.

Las conclusiones bàsicas de la sentencia fueron :

-Los padecimientos y la operaciòn padecida por el actor no encajan en las preguntas primera y tercera entrecomilladas en el precedente epìgrafe 3.-.

-En relaciòn a si se està en la pregunta segunda entrecomillada el Juzgador entendiò que el demandante no ocultò maliciosamente su previo estado de salud remitièndose para ello a la declaraciòn del actor y la testifical del Sr. Mario .

-Entendiò que no procedìa rebajar la indemnizaciòn a conceder al actor al amparo del artìculo 12 pàrrafo segundo de la LCS .

Frente a esta resoluciòn se alza el presente recurso.

TERCERO.-

Examen del recurso de apelaciòn.-

1.-Ocultaciòn dolosa o mediando culpa grave del estado previo de salud.

1.1.-Preliminar.-

En la regulación del Código de Comercio , el art. 381, en su número 3 , recogía como causa de nulidad del contrato de seguro que el asegurado hubiera omitido u ocultado hechos o circunstancias que hubieran podido influir en la celebración del contrato. Se exigía una obligación expresa del asegurado de declarar a la aseguradora todas aquellas circunstancias que tuvieran relevancia para el contrato, bajo sanción de nulidad.

Dicha normativa fue derogada por la LCS , Ley 50/1980, de 8 de octubre , cuyo artículo 10 establece:

'El tomador del seguro tiene el deber , antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidos en él. El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro.

Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al periodo en curso en el momento que haga esta declaración.

Si el siniestro sobreviniere antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación.'

El art. 10 LCS , alude al deber del tomador del seguro, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que este le someta, todas las circunstancias por él conocidas, que puedan influir en la valoración del riesgo.

Como compendio de la Doctrina Jurisprudencial existente en torno a la interpretaciòn del artìculo 10 de la LCS destacamos el FJ TERCERO de la sentencia de la Sala 1ª del TS de fecha 10-5-2011, nº 327/2011, rec. 1401/2007 :

'TERCERO.- Alcance de la obligación de declaración de riesgos por parte del tomador del seguro.

A) La interpretación que esta Sala ha efectuado del artículo 10 LCS ,que se considera infringido se formula en torno a dos conceptos:

a) El tomador del seguro tiene el deber precontractual de declarar y describir el riesgo asegurado, es decir, señalar todas las circunstancias conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo y este deber se cumple contestando el cuestionario que le presenta el asegurador.

La buena fe que informa este artículo, cuando impone al tomador un deber de contestación o respuesta sin reservas ni inexactitudes de lo que se le pregunta, tiene como finalidad que el asegurador pueda conocer con exactitud el riesgo objeto de cobertura antes de contratar, y aun siendo de aplicación a toda clase de seguros, está especialmente condicionada en función del que se contrata, pues no toda omisión influye de la misma forma en la valoración del riesgo ni conlleva la liberación de la entidad aseguradora del pago de la prestación, sino tan solo la de aquellas circunstancias por él conocidas actuando con dolo o culpa grave determinante de la celebración de un contrato que, de otra, forma la aseguradora no hubiera concertado en las mismas condiciones ( SSTS 27 de octubre de 1998 EDJ1998/25094 ; 25 de noviembre de 1993 ; 31 de mayo de 2004 EDJ2004/51819 ; 17 de octubre de 2007 EDJ2007/184364 , entre otras); dolo que la jurisprudencia ha definido como la «reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlas conocido el asegurador hubiera influido decisivamente en la voluntad de celebrarlo» ( STS 15 de noviembre de 2007 ª EDJ2007/206027 , y las que cita).

b) El deber de declarar no existe si el asegurador omite pedir al solicitante esta descripción de los riesgos, de modo que el asegurado se libera de la carga y el asegurador asume las consecuencias de su falta de diligencia. Esta doctrina ha sido mantenida por esta Sala en SSTS 25 de octubre de 1995 EDJ1995/6089 , 21 de febrero de 2003 EDJ2003/2537 y 27 de febrero de 2005 .

Las consecuencias del incumplimiento de este deber están determinadas en el propio artículo 10.3 LCS , debiendo tenerse en cuenta si existió o no dolo o culpa grave por parte del asegurado en la declaración del riesgo, ya que de concurrir, el efecto que la falta de declaración producirá es el de que quedar el asegurador liberado del pago de la prestación pactada ( STS 31 de mayo de 2004 EDJ2004/51819 ).

(....)'.

Las consecuencias del incumplimiento de este deber son las establecidas en el artículo 10 pàrrafos segundo y tercero LCS y consisten en:

a)La facultad del asegurador de «rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del tomador del seguro».

b)La reducción de la prestación del asegurador «proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo». Esta reducción se produce únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión.

c) La liberación del asegurador del pago de la prestación.Este efecto solo se produce, según el artículo 10 pàrrafo tercero , último inciso, LCS , «(s)i medió dolo o culpa grave del tomador del seguro» ( SSTS de 31 de mayo de 2004 EDJ2004/51819 ; 17 de julio de 2007, rec. 3121/2000 EDJ2007/100770 ).

Finalmente la reducción de la prestación del asegurador no exige que concurran circunstancias de dolo o culpa grave del tomador del seguro, sino sólo la existencia de reticencias o inexactitudes en la declaración, pero requiere, en virtud del principio de rogación procesal, según la jurisprudencia consolidada de esta Sala (en contra, STS de 12 de abril de 2004 EDJ2004/17039 ) que el asegurador ejercite la pretensión en el momento procesal oportuno y no puede aplicarse si esta pretensión no se ha ejercitado ( SSTS de 7 de junio de 2004 EDJ2004/51839 ; 15 de julio de 2005, rec. 612/1999 EDJ2005/113551 .

1.2.-Prueba practicada en el acto del juicio:

Destacamos los siguientes extremos :

Interrogatorio del demandante D. Cecilio (DVD II 0'50'' y ss)destacando de la misma :

-No recuerda si fue en Junio de 2003 però sì que efectivamente fue a formalizar la Pòliza en la Corredurìa de Seguros y lo hizo porque le pedìan un Seguro de Vida para que le concedieran un crèdito; como venìa trabajando 25 años ya con Mario de la Corredurìa CARTON ;fue con su mujer a la Corredurìa y lo tramitò Mario ; le preguntò Mario ¿cuanto fumas?, ¿hasta tenido enfermedades? ¿te han operado?respondiendo que sì que ha tenido varias fracturas, y una dilataciòn en las arterias hace unos 5 o 6 años , se lo dieron a firmar y firmò ;sì le preguntaron si habìa sido intervenido en los ùltimos siete años por lesion o enfermedad grave y le explicò la intervenciòn de almorranas y lo que habìa tenido;èl no sabìa entonces ni lo que era una angiopplastia lo que le dijo al Corredor es que por las ingles le habìan dilatado las arterias que le habìan metido una especie de globo pero para èl eso no era nada y lo hizo en los dos dìas de fiesta de su trabajo, subiò el martes y el miercoles le mandaron a casa no cogido baja ni nada; le dijo al corredor que le habìan dilatado las arterias y le contestò ' Bah, eso no es nada '.

A pregunta de SSª indicò que Mario tenìa un cuestionario y preguntaba y marcaba ; èl le preguntaba lo que ponìa en el cuestionario y le contestaba.

Testifical del empleado de la Corredurìa de Seguros CARTON D. Mario ( DVD II 5' 40'' y ss )destacando de la misma:

-Conoce a D. Cecilio desde los años 90 ; èl rellenò el cuestionario previo ante el Sr. Cecilio el cual iba contestando a las preguntas que le iba formulando ;èl le leyò los episodios de enfermedades graves que aparecen en el cuestionario de salud ;en relaciòn a si el actor le dijo que 5 años atràs le habìan realizado una angioplastia al habèrsele diagnosticado una estenosis en la arteria ilìaca primitiva derecha la respuesta fue que no ;no recuerda si, de forma màs sencilla, el actor le dijo que le habìa realizado un catèter en las zonas pèlvicas ;el actor sì le dijo que habìa tenido alguna enfermedad pero no relevante en el cuestionario.

Cuando se le concede la incapacidad se le tramitò el siniestro ; se presentaron informes mèdicos por el actor que fueron entregados a la Cìa y èsta finalmente lo rechazò.

Pericial del Dr. Eduardo ( DVD II 12'50'' y ss) propuesta por GROUPAMA SEGUROS SA destacando de la misma :

-Se ratificò en el Informe pericial obrante como documento nùmero 1 de la contestaciòn a la demanda ;en relaciòn a la intervenciòn de la angioplastia contestò que en el contexto de una persona que tiene trastornos metabòlicos en glucosa hiperglicèridos y trastorno de hipertensiòn , lo que se describe es que hay una obstrucciòn de dos arterias muy importantes que son la ramificaciòn desde la aorta a las extremidades inferiores y eso le estaba causando al paciente segùn refiere el Dr. Carmelo una importante claudicaciòn para la marcha lo que ha de valorarse en el contexto de una enfermedad importante con pronòstico de necrosis en las extremidades inferiores y tambien tener en cuenta que cuando hay una obstrucciòn de este tipo en este caso en las arterias ilìacas no es descartable que haya otra en el arbol arterial del cuerpo;con la angioplastia lo que hicieron fue sustituir una zona de arteria que estaba obstruida por un tejido nuevo;es una intervenciòn grave, importante tanto por la causa como por el pronòstico que tiene un resultado, si se ha hecho bien, favorable en cuanto a la recanalizaciòn de la arteria aunque los factores subyacentes persisten (trastorno metabòlico de glucosa y de tensiòn arterial ) que han de seguirse controlando mèdicamente;el Sr. Cecilio tenìa una patologìa con un riesgo a la hora de contratar una Pòliza.

En ningùn momento ha dicho en su Informe que el aneurisma de la arteria prerrenal sea consecuencia de la obstrucciòn de la ilìaca ; entre la primera enfermedad estenosis y el aneurisma no hay una relaciòn causal ;la obstruccion de las arterias ilìacas como tal no es la causa de la producciòn del aneurisma ni de esa obstrucciòn cabe concluir que se haya favorecido el aneurisma ; pero nos encontramos con una persona que tiene una patologìa arterial vascular que hace que el resto de las arterias sean susceptibles de otras patologìas puedan tambien ser susceptibles de otras patologìas ; su Informe lo ha elaborado conforme a la documentaciòn obrante en autos ; no ha tenido en cuenta la sentencia que declartò la incapacidad permanente absoluta .

1.3.- Conclusiones a la vista de lo expuesto en los epìgrafes 1.1 y 1.2 del presente FJ TERCERO.

En el presente supuesto el Tribunal considera acreditado :

-Existe un Cuestionario de Salud propuesto por GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS SA que es el obrante en el documento nùmero 3 de la demanda).

-Se ha leido a presencia del tomador-asegurado por parte del empleado de la Corredurìa el conjunto de preguntas contenido en el Cuestionario.

-El empleado ha marcado las respuestas dadas por el asegurado a cada pregunta y, en cualquier caso, el asegurado a ratificado con su firma, asumiendo su contenido, el cuestionario de salud aportado como documento 3 de la demanda.

Carece de relevancia que el tomador-asegurado no fuera quien rellenara materialmente el cuestionario de salud sino que fuera el empleado de la Corredurìa lo que es un apràctica no infrecuente en el mundo del Seguro.

Lo determinante ,es que,y entendemos que del resultado del interrogatorio asì queda acreditado, que se formularon al demandante las cuestiones contenidas en el cuestionario referidas a su estado de salud, intervenciones y enfermedades que padecìa.

Por lo tanto la cuestiòn jurìdica a debate consiste en determinar si el tomador-asegurado incurriò en dolo o culpa grave en la forma definida en el epìgrafe 1.1. del presente FJ en el momento de dar las respuestas a las preguntas del cuestionario.

En concreto las preguntas objeto de anàlisis fueron :

a.-)¿Padece alguna lesiòn grave de las indicadas a continuaciòn como consecuencia de un accidente o enfermedad ? .

Lesiones en columna vertebral ,mudez, angina de pecho, infarto de miocardio, lesiones de alguno de los miembros inferiores o superiores , Parkinson, Sindrome de Down, espina bìfica, falta de visiòn grave ( màs de 6 dioptrìas), paràlisis cerebral '.

Respuesta : NO.

b.-)¿ Ha sido intervenido quirùrgicamente por lesion o enfermedad grave en los ùltimo 7 años ?.

Respuesta :NO.

c.-) ¿Recibe o ha recibido en los ùltimos 7 años algùn tratamiento mèdico o medicaciòn especial sobre alguna de las siguientes enfermedades ?.

Diàlisis,radioterapia,quimioterapia, transfusiones sanguìneas, insulina, drogadicciòn , hipertensiòn grave , insuficiencia cardìaca , insuficiencia renal , tratamiento psiquiatrico, fiebre intermitente, anemia , anorexia, diarrea persistente, tuberculosis?.

En relaciòn a la pregunta consignada bajo el epìgrafe a) no faltò el asegurado/ tomador a la verdad no habièndose acreditado con la suficiente fehaciencia que a fecha de a fecha de la contestaciòn al cuestionario padeciera ninguna de las enfermedades relacionadas en la pregunta.

Otro juicio merece al Tribunal la respuesta dada a la pregunta consignada en el epìgrafe b).

Entendemos a la vista de la exposiciòn Don. Eduardo en el acto del juicio ( epìgrafe 1.2.- del presente FJ ) que la patologìa / enfermedad que motivò la intervenciòn denominada angioplastia derivada de una estenosis en la arteria ilìaca primitiva derecha que sufriò el Sr. Cecilio en Agosto de 1998 ha de ser calificada como de caràcter grave y asì lo especificò Don. Eduardo al suponer importante claudicaciòn para la marcha con un pronòstico de necrosis en las extremidades inferiores.

Por lo que la respuesta que habìa de darse a la pregunta señalada bajo la letra b) debìa de haber sido afirmativa.

No concurre en la pregunta consignada en el epìgrafe b) una redacciòn oscura o ambigüa .El concepto clave de la pregunta y sobre el que se exige el deber de contestaciòn veraz es la gravedad de la enfermedad y no la dificultad de la intervenciòn quirùrgica o la prolongaciòn de estancia hospitalaria.

Y la la gravedad de la patologìa del Sr. Cecilio , tanto por lo expuesto en el Informe del Dr. Carmelo del Centro de Salud de Pasai San Pedro como por lo significado en el acto del juicio por el Perito Don. Eduardo ,era perceptible por un ciudadano medio sin especiales conocimientos de Medicina teniendo en cuenta los efectos evidentes asociados a la misma a la enfermedad que se exteriorizan en actos de la vida ordinaria : claudicaciòn intermitente ; severa limitaciòn del perìmetro de marcha .

Finalmente y en relaciòn con la pregunta c) el Tribunal considera que el Sr. Cecilio padecìa a fecha de suscripciòn de la Poliza de hipertensiòn arterial ( Informe del Dr. Carmelo aportado como documento nùmero 10 de la demanda ; Informe Don. Eduardo aportado como documento nùmero 1 de la contestaciòn; sentencia de 11 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nùmero 4 de Donostia-San Sebastian aportada por el actor como documento nùmero 6 y, en concreto, el FJ SEGUNDO pàrrafo cuarto de la misma ) que exigìa ' determinados controles y tratamientos mèdicos'lo que encaja igualmente en la pregunta c) que debiò de tener una respuesta afirmativa.

Todo ello con independencia de la falta de relaciòn causal entre la estenosis por obstrucciòn de las arterias ilìacas y el aneurisma motivador de la incapacidad permanente absoluta que, en cualquier caso, es una cuestiòn que no es relevante al objeto del presente procedimiento en el que lo que ha de dilucidarse, en exclusiva, el cumplimiendo por parte del tomador- asegurado del deber de declaraciòn prescrito en el artìculo 10 de la LCS .

Conclusiones de lo todo lo expuesto :

1º-El demandante / apelado era conocedor en el momento de contestar a las preguntas del cuestionario( Junio del año 2003) tanto de la estenosis severa en origen de la arteria ilìaca primitiva derecha desde el año 1997 tal y como relata el Dr. Carmelo en el Informe aportado como documento nùmero 10 de la demanda como de la intervenciòn a la que fue sometido en 1998 y cuyo origen fue justamente la estenosis.

2ºEl demandante / apelado era conocedor de la gravedad de la enfermedad conocimiento derivado :

a.-)Del contenido del Informe Don. Carmelo ( documento 10) leyèndose en el mismo en relaciòn a la estenosis de la arteria ilìaca derecha ' Presenta sintomatologìa severa de claudicaciòn intermitente, con seria limitaciòn del perìmetro de marcha , lo que provoca un sedentarismo que empeaora las condiciones metabòlicas que padece (...)'.

b.-)De la intervenciòn en el acto del juicio Don. Eduardo remitièndose el Tribunal a lo expuesto en el epìgrafe 1.2 del presente FJ.

Apreciando por todo ello el Tribunal una de omisiòn en el deber de declaraciòn por falta de diligencia inexcusable en el tomador/ asegurado lo que motiva la exoneraciòn de la Compañìa Aseguradora del pago de la prestaciòn al amparo del artìculo 10 pàrrafo tercero ' in fine' de la LCS .

Por lo razonado procede el acogimiento del presente motivo de apelaciòn.

2.-Aplicaciòn de la reducciòn proporcional de conformidad al artìculo 12 de la LCS .

La conclusiòn precedente contenida en el epìgrafe 1.- hace superfluo entrar a considerar la pretensiòn subsidiaria de la Cìa aseguradora : reducciòn proporcional de la prestaciòn al amparo del artìculo 12 pàrrafo segundo de la LCS .

Por lo razonado procede el acogimiento del recurso de apelaciòn.

CUARTO.-

Vista la estimaciòn del recurso no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas generadas en la alzada( artìculo 3982 de la LEC ).

Vistos los artìculos citados y demàs preceptos de general aplicaciòn

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.Tomás Salvador Palacios en nombre y representación de GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Sebastián de fecha 8 de septiembre de 2.011 y, en consecuencia, revocamos la sentencia apelada en el sentido siguiente :

-Desestimamos la demanda formulada por D. Cecilio contra GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS SAU.

Procede la imposiciòn al demandante de las costas causadas en la Instancia.

No procede efectuar pronunciamiento sobre las costas generadas en la alzada

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Devuélvase al apelante por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el depósito constituido para recurrir .

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con el art. 469 de la L.E.Civil y articulos 466 y 467 del mismo texto legal , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art. 208 - 4º de la L.E.Civil ).

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3415/11.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.