Sentencia Civil Nº 379/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 407/2010 de 26 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00379/2010

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 407/2010

NÚMERO 379

En Oviedo, a veintiséis de Octubre de dos mil diez, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller,

Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 407/2010, en autos de División de Herencia nº 688/2002, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de Avilés, promovido por DON Ambrosio , DON Edemiro , DON Inocencio , DOÑA Emilia y DOÑA Modesta , demandantes en primera instancia, contra DOÑA Adelina Y DOÑA Enma , demandadas en primera instancia y asimismo apelantes, y contra DON Saturnino y DOÑA Paula , demandados en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de Avilés se dictó Sentencia con fecha treinta de diciembre de dos mil nueve cuya parte dispositiva dice así: Que estimando parcialmente la oposicióin formulada por los Procuradores Sres. Nuria Arnaiz Llana, Pedro Miguel García Angulo y D. Pedro Luis Arrojo Vega, frente al cuaderno particional elaborado por el contador designado en las presentes actuaciones, debo acordar y acuerdo se realicen en el mismo las siguientes modificaciones, con todas las que de ella se deriven:

1) Se introduzcan las modificaciones necesarias en las adjudicaciones efectuadas, con la finalidad de que la casa de planta baja sita en la finca descrita en el nº NUM000 del inventario, sea adjudicada al poseedor actual de la misma D. Saturnino (Hijuela de D. Blas ).

2) Que en la descripción de la finca nº NUM000 del inventario del contador se incluya, la descripción del terreno de prado pegante a la anterior casa..., tal y como se indica en el escrito de oposición, es decir: "...un terreno de prado pegante a la anterior casa, cabida de seis áreas veintinueve centiáreas; medio día de bueyes, lindando al este con la anterior casa; sur, bienes de Domingo : Oeste Los de Isidoro y Norte los de Pio ".

3) Que en la valoración de las fincas, se acojan por el contador partidor, en el nuevo cuaderno particional, que debe confeccionar, las valoraciones establecidas en el informe emitido por el perito de designación judicial D. Jesús Luis , con excepción de la finca la " DIRECCION000 ", cuyo valor unitario se incrementará en un 40%, al fijado en dicho informe.

En fecha cinco de Marzo de dos mil diez se dicta Auto denegando la aclaración y rectificación solicitada en los siguientes términos: Que debía desestimar y desestimaba la petición de aclaración y rectificación planteadas por los Procuradores Sres. Arrojo Vega y García Angulo, respecto de la sentencia dictada en los presentes autos, con fecha 30 de diciembre de 2009, que se mantiene en sus propios términos

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpusieron tanto por los demandantes como por los demandados Doña Adelina Y Doña Enma , sendos recursos de apelación, de los cuales se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día diecinueve de Octubre de dos mil diez.

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia dictada en sede de Partición Hereditaria acuerda realizar en el cuaderno particional propuesto por el contador partidor las siguientes modificaciones:

1º.- Se introduzcan las modificaciones necesarias en las adjudicaciones efectuadas, con la finalidad de que la casa de planta baja sita en la finca descrita en el nº NUM000 del inventario sea adjudicada al poseedor actual de la misma D. Saturnino (hijuela de D. Blas ).

2º.- Que en la descripción de la finca nº NUM000 del inventario del contador se incluya la descripción del terreno de prado pegante a la anterior casa tal y como se indica en el escrito de oposición, es decir "....un terreno de prado pegante a la anterior casa cabida de seis áreas y veintinueve centiáreas, medio día de bueyes, lindando al este con la anterior casa, sur bienes de Domingo ; Oeste Los de Isidoro y Norte los de Pio "

3º.- Que en la valoración de las fincas se acojan por el contador partidor en el nuevo cuaderno particional que debe confeccionar las valoraciones establecidas en el informe emitido por el perito de designación judicial, D. Jesús Luis , con excepción de la finca " DIRECCION000 ", cuyo valor unitario se incrementará en un 40% al fijado en el informe.

Debiendo realizar en el cuaderno particional las modificaciones que traigan causa de las anteriores.

Sentencia que es recurrida por dos de las cuatro partes intervinientes en el proceso.

SEGUNDO.- En primer lugar examinaremos el recurso de apelación articulado por D. Ambrosio , D. Edemiro , D. Inocencio , Doña Emilia y Doña Modesta , llamados a la partición en representación de su madre, Elisa , hija de los causantes y actualmente fallecida.

En el recurso argumentan de forma abundante solicitando se declare la nulidad del informe pericial emitido por D. Jesús Luis , en base a una serie de supuestas irregularidades procesales en su nombramiento, que según dice, le habría irrogado indefensión.

El examen de las actuaciones nos lleva al rechazo de este motivo del recurso. Es cierto que, una vez aprobado el inventario de bienes que integran el haber hereditario, se cita a las partes para la comparecencia regulada en el artículo 784 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a fin de proceder al nombramiento de contador-partidor (folio 311). En esa comparecencia, algunas de las partes manifiestan no estar conforme con la valoración de los bienes, procediendo a la insaculación de un perito tasador, designación que recae en D. Jesús Luis . Aceptado el cargo el perito solicita la suma de mil trescientos euros en concepto de provisión de fondos (folio 481), procediendo D. Ambrosio y sus hermanos y Doña Adelina a consignar la parte que consideran les corresponde abonar, es decir 260 euros, cada uno de ellos. Dada la pasividad de las restantes partes para hacer el depósito correspondiente, el juzgador de instancia dicta Providencia el 1 de febrero de 2.008 (folio 515), en el sentido de requerir a las partes para que realicen la consignación que les corresponde "bajo apercibimiento de que en caso de no efectuarla se entenderá que están conformes con los informes periciales obrantes en autos". Como no se realiza ese depósito, el 20 de junio de 2.008, se dicta una nueva Providencia (folio 520), teniéndoles por conformes con esa valoración.

Resoluciones ambas que contravienen lo dispuesto en el artículo 342 de la LEC , pues ante la falta de consignación por alguna de las partes litigantes, debió dar la oportunidad a las restantes para completar esa consignación. A la vista de los escritos presentados por D. Ambrosio y sus hermanos parece obvio que éste no la habría completado, pero ignoramos cual hubiera sido la postura observada por Doña Adelina y Doña Enma , quienes quizá sí que estaban interesadas en que se llevara a cabo la prueba. En todo caso, la falta de provisión de fondos al perito lleva aparejada como única consecuencia el que el peritaje no se realice, o bien que se hubiera limitado a aquellos extremos solicitados por las partes que realizaron la provisión, pero no implicaría efecto vinculante e inatacable de las peritaciones aportadas en sede de formación de inventario. Carácter incuestionable del que ni tan siquiera habría gozado el dictamen pericial emitido por el perito tasador de haberse realizado, pues nada impedía a las partes que no estuvieran conformes con él, impugnarlo aportando nuevos informes.

Precisamente porque las partes litigantes no están conformes con la valoración de algunas de las fincas, que toma en consideración el contador-partidor, es por lo que solicitan la práctica de la prueba pericial, la cual tras una postura dubitativa del juzgador de instancia es finalmente admitida en providencia de 10 de junio de 2.009.

Resolución que fue impugnada, vía reposición por el ahora apelante, recurso que se resuelve en el acto del juicio documentado al folio 783 de los autos. Resolución que ninguna indefensión irroga al recurrente, pues en ese momento ya conoce que se practicará esa prueba, solicitada por Doña Adelina y D. Saturnino , así como quien la va a llevar a cabo, de manera que si no está conforme con el perito nombrado, tenía la posibilidad de reservarse en aquel momento, el realizar un nuevo informe pericial que aportaría con antelación al juicio, lo que ni tan siquiera solicitó, limitándose a invocar el derecho de recurrir, en sede de apelación, la resolución dictada.

Finalmente el hecho de que se haya destinado la provisión de fondos que él realiza en su día para pagar al perito no implica la nulidad de su informe, sino que supondría el derecho de la parte de reintegrarse de esa cantidad con cargo a los litigantes que solicitaron la práctica de la prueba.

TERCERO.- Entrando a analizar el fondo del recurso, la apelante insiste en que en el cuaderno particional debe incluirse como finca independiente la identificada como " DIRECCION001 ", que se halla lindando con la casa y edificaciones recogidas en el nº NUM000 del inventario, y que sin embargo se omitió en el mismo.

Pretensión que no cabe acoger. Hemos de admitir que todas las partes litigantes están de acuerdo con la existencia de esa finca, y que sin embargo se omite en el cuaderno particional, a pesar de que su existencia quedaba acreditada por la inscripción registral del inmueble, finca NUM001 del Registro de la Propiedad nº 2 de Avilés (folio 140).

Como se recoge en el informe pericial emitido por D. Jesús Luis , esa finca, junto con la casa descrita en el nº NUM000 del inventario y la finca nº NUM002 , identificada como " DIRECCION002 " forman una unidad sin solución de continuidad. El hecho de que la casa y el terreno anexo figuren inscritas como una sola finca registral lleva a la convicción de que forman un todo. No podemos aceptar las consideraciones que realiza el apelante, en el sentido de que esa finca tendría una superficie de 1.315'49 metros cuadrados y que por ende sería susceptible de aprovechamiento independiente. De hecho según Registro, la cabida de la misma es de 629 metros cuadrados, superficie que se ve incrementada hasta los 944'94 metros cuadrados del informe pericial, en aplicación del artículo 387 del Código Civil , pues efectuada medición, in situ, del terreno este arroja una superficie mayor a la resultante de sumar las superficies escrituradas de las tres fincas, debiendo distribuirse entre ellas de forma proporcional a su respectiva cabida.

CUARTO.- Como último motivo del recurso, la parte apelante discrepa de la valoración realizada de la finca " DIRECCION000 ". En primer lugar muestra su disconformidad con el incremento en un 40% del valor peritado, en base a la posibilidad de que esa finca, dada su superficie, sea susceptible de dividirse en dos. Alegación que procede estimar.

Según el informe pericial, la superficie de esa finca es la de 2.296 metros cuadros que figura en el Catastro. Interrogado el perito en el acto del juicio, por el letrado de Doña Adelina acerca de si midió la finca reconoce que no y a nuevas preguntas de ese profesional aclara que no lo hace porque nadie se lo solicitó, matizando también que a simple vista no le parecía que la superficie real de la finca se apartara de la catastrada. Apreciación cuya valoración suscitaría dudas de tratarse de un profano en la materia, pero que resulta convincente cuando quien la realiza es un Ingeniero Técnico Agrícola, titulación que ostenta el perito y que permite la realización de esas valoraciones en términos fiables. Así las cosas, esa es la única superficie que puede tener en cuenta el tribunal, no siendo procedente el movernos en los términos hipotéticos que manejaba el letrado interrogante y que acoge la sentencia de instancia, en el sentido de imaginar que la finca mide 2.600 metros cuadrados y por ende sería susceptible de dividirse en dos parcelas diferentes, de 1.250 metros cuadrados, como mínimo, cada una de ellas, ambas edificables, al ser esa la superficie mínima exigida por el Ayuntamiento de Gozón. Esa superficie de 2.600 metros cuadrados se trata de una mera conjetura o elucubración que bien pudo comprobarse de haber instado al perito para que realizara la medición de la misma, lo que no se solicitó, debiendo pues estar a la superficie catastrada.

QUINTO.- También procede acoger el recurso de apelación en cuanto a la valoración de la casa que se levanta en la finca. La sentencia de instancia respecto a dicho extremo se remite al peritaje del Sr. Jesús Luis , cuantificación que no compartimos.

Existe en autos otro informe pericial, el realizado por el arquitecto D. Hermenegildo en el año 2.004, y en el que ya se recogía el deficiente estado de conservación del inmueble, que lo hacía inhabitable, llegando a apuntar que era susceptible de declararse en situación de ruina, pues la reparación superaba el 50% del valor del mismo. Es más el informe del Sr. Jesús Luis recoge que los elementos resistentes de madera (vigas, cabios, pontones etc.) se encuentran bastante deteriorados, con filtraciones de agua en la cubierta, estando afectada ésta por la carcoma, al igual que la madera del piso. También se dice que las instalaciones, tanto las exteriores como las interiores son obsoletas y suelos, paredes y techos están deteriorados. Admite este perito que sería necesario realizar reparaciones para su habitabilidad, aunque trata de restarle importancia, pero a la vista de las fotografías que acompaña el Sr. Isidoro a su informe es discutible esa pretendida irrelevancia de las reformas. Por esas circunstancias, la aplicación de un porcentaje del 0'85 por conservación parece excesivo. Pareciendo más ajustado a derecho su valoración en doce mil euros, pues ya en el año 2.004, el Sr. Isidoro la valoraba en 16.411'12 euros, sin que en estos años se haya realizado reparación alguna, lo que implica un mayor deterioro aunque sólo sea por su desocupación.

SEXTO.- Entrando a analizar el recurso de apelación articulado por Doña Adelina y Doña Enma , en primer lugar muestran su discrepancia con la adjudicación a D. Jesús Luis de la casa inventariada al número cinco así como de la DIRECCION001 , solicitando que le sea adjudicada a ellas junto con el 50% de la DIRECCION002 "

Pretensión que no puede prosperar. La adjudicación a D. Jesús Luis se sustenta en el hecho de ser él quien viene ocupándola. Lo que cabe considerar acreditado a la vista del Certificado de empadronamiento expedido el 23 de diciembre de 2008 (folio 758). Hemos de admitir que la adjudicación de bienes de la herencia por su previa posesión no es un criterio regulado expresamente en el Código Civil, pero sí acostumbra a ser práctica usual, no existiendo razón alguna, en estos momentos, que justifique el cuestionar la procedencia de esa posesión que vienen teniendo durante muchos años, sin que conste ningún requerimiento para el desalojo de la finca, o para que autorice el aprovechamiento compartido. A ello hemos de añadir que D. Jesús Luis , como heredero de Blas , quien fue nombrado legatario de su difunto padre "en la finca de prado y tierra que colinda con la casa del testador", le corresponde una cuota superior de la que corresponde a las recurrentes, de manera que la atribución que se le hace facilita más la materialización de la partición, a diferencia de lo que sucedería de incluirse en la hijuela de las recurrentes.

SEPTIMO.- También discrepan las apelantes en relación a la finca " DIRECCION003 ", por considerar que la misma se identifica catastralmente de forma errónea no siendo la parcela NUM003 del polígono catastral número NUM004 de municipio de Gozón, sino la finca NUM005 del mismo polígono y municipio y que su superficie debe ser la catastrada.

Motivo de recurso que procede estimar en cuanto a la referencia catastral, al estar acreditado el error cometido. Por el contrario debe rechazarse en cuanto a la rectificación de la cabida. Y es que en este supuesto, se solicitó al perito que procediera a su medición, lo que hizo, arrojando una cabida de 926'51 metros cuadrados. Si esa es la superficie real de la finca carece de fundamento el pretender darle una superficie mayor cuando la realidad no es así.

Finalmente y en cuanto a la finca " DIRECCION004 ", se discrepa tanto en la superficie como en la valoración del metro cuadrado, impugnación que no cabe admitir, pues al perito Sr. Jesús Luis no se le solicitó que procediera a su medición ni a su valoración, no existiendo en autos prueba alguna que contradiga la valoración realizada en el cuaderno particional.

OCTAVO.- La estimación parcial de sendos recursos, aunque el de Doña Adelina y Doña Enma , lo sea muy parcialmente, unido a las dudas existentes en el tema, en particular la adjudicación a uno de los herederos de fincas que representan un importe relevante en el caudal hereditario, justifica que se haga uso de la facultad recogida en el artículo 394 nº1, inciso final de la LEC , y no se haga especial imposición de costas.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECUROS DE APELACIÓN FORMULADO POR D. Ambrosio , D. Edemiro , D. Inocencio , DOÑA Emilia , DOÑA Modesta , Y EL ARTICULADO POR DOÑA Adelina Y DOÑA Enma , contra la sentencia de fecha treinta de diciembre de dos mil nueve , y auto de aclaración de cinco de marzo de dos mil diez, dictados por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Avilés, en el Juicio Verbal de Partición de Herencia 688/02 . Se revoca la sentencia de instancia modificando los pronunciamientos allí realizados en el siguiente sentido:

1º.- El contador partidor procederá a modificar el cuaderno particional teniendo en cuenta la nueva identificación catastral y superficie de la DIRECCION003 ", en los términos que recoge el perito D. Jesús Luis , así como su valor.

2º.-También deberá tener en cuenta las valoraciones que en ese dictamen pericial se realiza de la finca " DIRECCION000 ", en lo relativo al terreno, sin que proceda incremento alguno de ese importe, quedando valorada la casa que en ella se levanta en doce mil euros.

3º.- La DIRECCION002 " también se valorará en la cuantía que fija el perito Jesús Luis , con la superficie que se recoge en el mismo.

4º.-En cuanto a la finca número NUM000 del inventario en su descripción deberá incluirse el terreno de prado pegante a la casa, debiendo figurar tanto las edificaciones como el terreno anejo con la descripción y superficies que se recogen en el informe pericial, una vez distribuido proporcionalmente el exceso de cabida. Dichas fincas se valorarán en los términos recogidos en el informe pericial.

5º.- Se mantiene el apartado 1) de la Sentencia de instancia, en cuanto a la adjudicación de la casa planta baja, sita en la finca descrita en el nº NUM000 del inventario, al poseedor actual de la misma, D. Saturnino (Hijuela de D. Blas ).

6º.- En cuanto a las restantes fincas se respeta la valoración recogida en el cuaderno particional. Se desestiman las restantes pretensiones de los apelantes.

No se hace especial imposición de las costas de los recursos.

En aplicación del punto octavo de la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , devuélvase a los recurrentes el depósito constituido para apelar.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo prepararse en el plazo de CINCO DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.