Sentencia CIVIL Nº 377/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 343/2020 de 03 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00377/2020
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33004 41 1 2020 0000242
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000343 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de AVILES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000037 /2020
Recurrente: LIBERBANK S.A.
Procurador: URBANO MARTINEZ RODRIGUEZ
Abogado: VERONICA GARCIA GRANA
Recurrido: Victorio
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
RECURSO DE APELACION (LECN) 343/20
En OVIEDO, a tres de noviembre de dos mil veinte. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta
por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vigil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María
Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 377/20
En el Rollo de apelación núm. 343/20, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 37/20
se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Avilés siendo apelante LIBERBANK S.A. demandado
en primera instancia, representado por el Procurador Sr. URBANO MARTINEZ RODRIGUEZ y asistido por
la Letrada Sra. VERONICA GARCIA GRANA.; como parte apelada DON Victorio , demandante en primera
instancia, representado por la Procuradora Sra. MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA y asistido por el
Letrado Sr. IGNACIO HERNANDO ACERO; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Avilés dictó Sentencia en fecha 11.06.20, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar la demanda interpuesta por D Victorio , frente a LIBERBANK S.A por lo que: a) Se declara, a todos los efectos procedentes en Derecho, la abusividad, y por tanto, la nulidad radical de las siguientes estipulaciones con los efectos inherentes del artº 1.303, teniéndose por no puestas y extrañándolas del contrato de Ahorro Ordinario- Cuenta Corriente, conforme a los razonamientos expuestos en el cuerpo de esta demanda: - Del contrato de Ahorro Ordinario-Cuenta Corriente de fecha NUM000 de fecha 16 de junio de 2.009 de LIBERBANK S.A, las CONDICIONES PARTICULARES, identificadas de la siguiente manera: 'OTRAS CONDICIONES PARTICULARES INICIALES Comisión descubierto: 4,50%, sobre el mayor saldo contable deudor del período liquidado, mínimo 18 euros.

Comisión reclamación de posiciones deudoras: se percibirá 39 eur por cada posición deudora reclamada'.

b) Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27.10.20.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 6.3, 1274 y 1275 del Cc. en relación con los artículos 82, 83 y 85 del R.D.Leg 1/2007 por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y la Orden de 12 de Diciembre de 1989 del Ministerio de Economía y Hacienda y la Circular 8/1990 del Banco de España, razonando en síntesis que la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas y por descubierto incluidas en el contrato celebrado el 16 de junio de 2009 no remuneraban ningún servicio prestado al cliente e incrementaban de forma desproporcionada la remuneración del Banco por descubierto en cuenta corriente pues se sumaba al interés pactado del 29% anual.

Interpone recurso el Banco respecto de la segunda de las comisiones anuladas invocando que la sentencia vulneraba los preceptos antes mentados, según habían sido interpretados por la sentencia del TS de 13 de marzo de 2020, al punto que en último caso debería haberse entendido que la cuestión presentaba dudas jurídicas suficientes como para no haberle condenado al pago de las costas de la primera instancia.



SEGUNDO.- Ciertamente la precitada sentencia destaca en síntesis que: (i) el descubierto tácito en cuenta es un servicio bancario consistente en la concesión de una facilidad crediticia (crédito cfr. art. 20.4 LCCC) al titular de la cuenta mediante la autorización de cargos que exceden el importe del saldo disponible; (ii) dicho servicio bancario puede ser retribuido mediante una contraprestación, que puede revestir la forma de intereses o comisiones por descubierto; (iii) las citadas comisiones resultan válidas y lícitas siempre que, además de cumplirse con los correspondiente deberes de información: a) respeten el límite máximo equivalente a una tasa anual equivalente (TAE) superior a 2,5 veces el interés legal del dinero (incluidos los conceptos previstos en el art. 32.2 LCCC); b) no se aplique adicionalmente a dicho límite una comisión de apertura en los descubiertos (esta comisión debe computarse conjuntamente con la de descubierto para respetar su límite); y c) no se aplicable más de una vez en cada periodo de liquidación, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período.

Tomando en consideración lo que antecede, para la resolución del recurso que aquí nos ocupa debe tenerse presente que la Disposición Adicional 27ª de la Ley 2/2008 fijó el interés legal del dinero en el 4% anual, de manera que el límite legal al descubierto en cuenta corriente era en la fecha de autos del 10% anual.

En el supuesto enjuiciado la comisión por descubierto es semestral e importa el 4,50% sobre el mayor descubierto ocurrido en ese periodo; por consiguiente en cómputo anual alcanzaría el 9% y, examinada aisladamente, no superaría el resultado de multiplicar dos veces y media el interés legal del dinero vigente a la fecha de la contratación.

Sin embargo el Tribunal de Justicia ha recordado que, con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13, para apreciar el carácter eventualmente abusivo de la cláusula contractual en que se base la demanda de la que conozca, el juez nacional debe tener en cuenta el resto de las cláusulas del contrato ( sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C 472/11, EU:C:2013:88, apartado 41).

Esta obligación de tener en cuenta el resto de las cláusulas del contrato celebrado entre un profesional y un consumidor se justifica porque el examen de la cláusula impugnada ha de tomar en consideración todos los elementos que puedan ser pertinentes para comprender esa cláusula en su contexto, carácter abusivo de la cláusula impugnada puede ser necesario evaluar el efecto acumulativo de todas las cláusulas del contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de abril de en la medida en que, en función del contenido del contrato, para la apreciación del 2016, Radlinger y Radlingerová, C 377/14 , EU:C:2016:283 , apartado 95).

... si bien es verdad que para apreciar el carácter abusivo de la cláusula contractual que sirve de base a las pretensiones de un consumidor han de tenerse en cuenta todas las demás cláusulas del contrato celebrado entre un profesional y ese consumidor, ello no implica la obligación del juez nacional que conoce del asunto de examinar de oficio el carácter eventualmente abusivo de todas esas otras cláusulas.

Pues bien, desde esa perspectiva global o de conjunto, debe decirse que el contrato no contempla la comisión como precio final del descubierto, en contra de lo indicado en la sentencia del TS invocada en el recurso.

Ello es así porque el Banco incluyó el devengo adicional de intereses deudores al 29% anual, de modo que, sumadas ambas prestaciones, debe concluirse que la comisión pactada para el supuesto de descubierto en cuenta corriente vulneró con claridad lo dispuesto en el artículo 19.4 de la Ley de Créditos al Consumo en la redacción vigente a la fecha de la contratación y por ello se desestima el recurso.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C., se imponen a la apelante las costas causadas en segunda instancia.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por LIBERBANK S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia y declarando perdido el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días, recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/