Sentencia CIVIL Nº 377/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 374/2020 de 26 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00377/2020
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000374/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DON EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA
En OVIEDO, a veintiséis de octubre de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Procedimiento Ordinario nº 1218/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, Rollo
de Apelación nº 374/20, entre partes, como apelante y demandada CETELEM, S.A.U., representada por el
Procurador Don Salvador Suárez Saro y bajo la dirección del Letrado Don Oscar Blanco López, y como apelado
y demandante DON Carlos Francisco , representado por la Procuradora Doña Ana Belén Pérez Martínez y bajo
la dirección del Letrado Don Manuel Rodríguez Ríos.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha dieciséis de junio de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: que ESTIMO la demanda formulada por la aquí parte demandante, Carlos Francisco ; que DECLARO la nulidad del contrato suscrito entre las partes en 2015, con número 'nº NUM000 ',por usurario, con las consecuencias previstas en el artículo 3º de la Ley de la Represión de la Usura, de modo que la parte prestataria estará obligada a entregar tan solo la cantidad recibida como principal, debiendo la demandada imputar a dicho pago todas las cantidades recibidas de la parte prestataria por conceptos diferentes que de ésta hubiere cobrado por causa del referido contrato, con el interés legal desde la fecha en que se detrajeron las citadas cantidades de la cuenta de la parte prestataria, devolviendo a la parte actora el sobrante que resultare; y que CONDE NO a la parte demandada, 'Banco Cetelem S.A.U.', a estar y pasar por la anterior declaración con sus antedichos efectos.

Con imposición de costas a la parte demandada'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Cetelem, S.A.U., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Carlos Francisco suscribió con Cetelem, S.A.U. un contrato de tarjeta de crédito el 23-11-2015 sujeto a un TIN del 17,99% y un TAE del 19,15%; pues bien, Don Carlos Francisco , a medio del presente proceso, interesó la declaración de nulidad del contrato por usurario por ser el interés notablemente superior al normal del dinero (art. 1 de la LRU de 23-07-1908) y, sino, con carácter subsidiario, una evaluación y control de oficio por el Tribunal de las cláusulas o estipulaciones del contrato, de modo abierto y genérico, sin indicar de forma individualizada aquéllas que, a su juicio, pudiesen merecer el reproche de abusividad.

En la demanda se argumentó la usura del negocio en que el interés que debía de servir de referencia para valorar el litigioso era el tipo de los créditos al consumo publicado por el BE.

La demandada se opuso a la demanda aduciendo su falta de legitimación y sosteniendo que el tipo de referencia debía ser el específico con que esta forma de financiación o crédito se oferta en el mercado.

El Tribunal de la instancia estimó la demanda por ser el interés litigioso notablemente superior al normal del dinero y la demandada recurre trayendo en su apoyo las consideraciones del TS vertidas en su sentencia de 4-03-2020.

El demandante se opuso al recurso, defiende la conclusión a que llega la sentencia recurrida, invoca la STS de 25-11-2015 y argumenta que el TAE es superior al que figura en el contrato, porque en su cálculo no se toman en consideración conceptos, gastos o comisiones como el de la prima del seguro; con carácter subsidiario, para el caso de que no se declarase la usura del negocio, defiende que debe de proceder el Tribunal al análisis de oficio del clausulado del contrato dada su condición de consumidor y, más concretamente, ahora, en sede de recurso, identifica y argumenta como abusivas las cláusulas del contrato relativas al interés y cálculo del TAE (estipulación 9), al sistema de amortización, comisión por reclamación de posiciones deudoras, penalización por mora, comisión por disposición en efectivo, la cláusula del 8% sobre el saldo en concepto de daños y perjuicios en caso de falta de pago, la relativa al seguro...

El recurso se estima.



SEGUNDO.- No se acierta a comprender el razonamiento de la resolución recurrida para estimar la demanda, pues si bien reproduce las consideraciones de la STS de 25-11-2015, no ignora la posterior de 4-03-2020 que establece el criterio de la especificidad, de acuerdo con el cual, como sea que el interés informado por el BE para las tarjetas de crédito aplazado correspondiente al año 2.015 es de un 21,13%, claramente el interés litigioso no es usurario.

Sobre el TAE litigioso objeta el actor y recurrido su posible cálculo defectuoso al no tomar en consideración partidas diversas como la prima del seguro y la oscuridad o incertidumbre que se cierne sobre él a la vista de lo que resulta del histórico contable de la cuenta del crédito aportados por una y otra parte.

Pues bien, al respecto de la computación o no de la prima del seguro para el cálculo del TAE, la Ley C.C.

11/2016, de 24 de junio, dispone en su art. 32 que en dicho cálculo se tendrán en cuenta todos los compromisos asumidos por el prestamista de acuerdo con la letra A de su art. 6, que define el concepto 'coste total del crédito' y que aclara que sólo procede incluir la prima del seguro (y otros servicios accesorios) si la obtención del crédito está condicionada a su contratación, lo que no es el caso, pues se ofrece como opcional.

De otro lado, que en un histórico contable de la cuenta del crédito aparezca cuantificado el interés del 19,55% como el TAE y en otro con el 17,99%, que corresponde al TIN, sólo puede ser debido a un error, pues a la luz del contrato bien claro está que el TIN del contrato es de un 17,99% y el TAE, efectivamente, un 19,55% y uno y otro aparecen claramente diferenciados y destacados en negrita, por lo cual en modo alguno puede el acreditado y actor sostener la carencia de trasparencia documental de la estipulación que los regula y establece de acuerdo con los arts. 5 y 7 de la LCGC 7/1998, de 13 de abril.

En suma, el interés litigioso no es usurario y, por tanto, debió de desestimarse la petición de declaración de nulidad del contrato por usurario.



TERCERO.- Como se ha referido, con carácter subsidiario, el actor interesaba del Tribunal una valoración de oficio de la posible abusividad de las cláusulas o condiciones del contrato 'in genere', sin referirse de forma directa, clara e inequívoca a ninguna en particular; ahora en la alzada vuelve el actor sobre esa pretensión pero haciendo un análisis pormenorizado del contrato, identificando de forma precisa aquellas cláusulas que aprecia abusivas.

Tal pretensión es inasumible, la STJUE de 11-03-2020 (caso GIORGYNE UNTER) precisa hasta donde debe de llegar la conducta activa que debe de desplegar el Juez nacional para evitar que vinculen al consumidor cláusulas reputables de abusivas en adecuada armonización con el principio dispositivo y la conformación del objeto del proceso ( art. 412 LEC) y en este sentido declara que 'el examen de oficio debe de respetar los límites del objeto del litigio entendido como el resultado que una parte persigue con sus pretensiones, tal como hayan sido formuladas y a la luz de los motivos convocados en apoyo de las mismas'; en consecuencia, la protección que dispensa al consumidor la Directiva 93/13 no puede llegar al extremo de ignorar o sobrepasar los límites del litigio tal y como las partes lo hayan definido en sus pretensiones, interpretadas a la luz de los motivos que hayan invocado. De este modo 'el Juez nacional no está obligado a ampliar el litigio más allá de las pretensiones formuladas y de los motivos invocados ante él, analizando de manera individual, con el fin de verificar su carácter eventualmente abusivo, todas las demás cláusulas de un contrato en que sólo algunas de ellas son objeto de la demanda que conoce'.

En el mismo sentido, y abundando en la idea de la improcedencia de que el Tribunal examine de oficio cualesquiera cláusulas del contrato cuya posible abusividad no fue oportuna y debidamente alegada al accionar, contestar o reconvenir, pretendiendo que, por razón del control de oficio que deriva de la declaración de no vinculación de las cláusulas abusivas ( art. 6.1 Directiva 93/13), haga aquél, a su iniciativa, un análisis de las mismas o, al socaire de la conducta activa que debe de desplegar el Tribunal, que la parte pueda alterar el objeto del proceso en las sucesivas instancias, declaró la STS de 23-1-2020: ' 13.- Es contrario a las exigencias de utilización racional de los medios de la administración de justicia, no guarda relación con la finalidad de la normativa nacional y comunitaria de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas, y supone una degradación de la función de asistencia del abogado (que en nuestro ordenamiento jurídico es obligatoria en la práctica totalidad de los litigios), pretender que el juez que resuelve sobre una demanda de juicio declarativo en la que se solicita que se declaren abusivas y nulas algunas cláusulas no negociadas en un contrato celebrado con unos consumidores, no solo debe pronunciarse sobre la pretensión formulada en la demanda por los consumidores, sino que además tiene que realizar una especie de investigación en la relación contractual que une al consumidor con el empresario para descubrir si existen otras cláusulas potencialmente abusivas y pronunciarse sobre el carácter abusivo de cláusulas que nada tienen que ver con aquellas que el consumidor, en su demanda, con la asistencia y orientación profesional de su abogado, solicitó que se declararan abusivas y que, por tanto, son irrelevantes para la estimación de la pretensión formulada.

14.- Resulta, por tanto, insostenible afirmar, como hacer los recurrentes, que la sentencia que se pronunció sobre la pretensión formulada por los consumidores y declaró la nulidad, por abusivas, de varias de las cláusulas impugnadas, pero no se pronunció sobre la abusividd de otras cláusulas no impugnadas por los consumidores y absolutamente independientes de las impugnadas, infringe diversos preceptos constitucionales, de la Directiva comunitaria y del ordenamiento jurídico interno, y por tal razón debe ser revocada'.

Por lo tanto, se estima el recurso, siquiera no se imponen al actor las costas de la instancia dada la duda razonable a la fecha de su incoación sobre el índice de referencia.



CUARTO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Cetelem, S.A.U. contra la sentencia dictada en fecha dieciséis de junio de dos mil veinte por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA y en su lugar dictamos otra por la que desestimamos la demanda formulada por Don Carlos Francisco frente a Cetelem, S.A.U..

No procede hacer expreso pronunciamiento de las costas de primera instancia ni de esta alzada.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.