Sentencia CIVIL Nº 377/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1222/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA Nº 377/19
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
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En Málaga, a 30 de abril de 2019.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación,
Rollo 1222/18 , los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga, juicio ordinario
2682/17 , de una como apelantes/ apelados UNICAJA BANCO S.A. , representado por el/la procurador Sr/
Sra. Matei y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Márquez Moreno , y DOÑA Aurelia ,representado por el/
la procurador Sr./Sra. Fraile y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Larrea , venimos a resolver conforme a
los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 11 de junio de 2018 dictada en el juicio ordinario 2862/17 del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga, se resolvió conforme a lo siguiente: Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta a instancia de DDOÑA Aurelia , representados por el Procurador Sr. Fraile Mena y asistidos del Letrado Sr. Ortiz Serrano, contra BUNICAJA BANDO SA, representado por la Procuradora Sra. Andreea Matei y asistida del Letrado Sr. Márquez Moreno , declaro: La NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en la CLAUSULA FINANCIERA TERCERA BIS (Tipo de interés variable) de la escritura de PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA , otorgada en fecha 31 de Enero de 2006 ante el Notario D. Juan Manuel Martínez Palomeque (Protocolo núm. 256), y todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular: CONDENO a la demandada a la eliminación de la precitada condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo').

CONDENO a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula 'suelo', resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 31 de Enero de 2006 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

CONDENO a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula 'suelo'.

CONDENO a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

Todo ello, sin expreso pronunciamiento en relación con las costas del procedimiento.



SEGUNDO: Con fechas 29 de junio de 2018 y 30 de abril de 2018 se interpusieron sendos recursos de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escritos de fechas 26 de julio de 2018 y 23 de julio de 2018 se presentaron sendas oposiciones a los recursos.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 30 de abril de 2019.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

La parte demandante recurre la sentencia por la no imposición de costas partiendo de la reclamación previa realizada y el allanamiento posterior de la demandada a la demanda. La sentencia recoge el allanamiento de la misma y a partir de ahí resuelve en costas entendiendo que no ha existido mala fe y aplicando lo previsto en el artículo 395 LEC. Lo curioso de la apelación de la parte demandada es que no se refiere a dicho allanamiento sino a error en la apreciación de la prueba al no apreciar falta de objeto por cancelación previa del contrato y por entender que la cláusula es válida y que existe un error en la determinación de la cantidad reclamada. Comprobados los escritos presentados se pone de manifiesto que la entidad financiera recurrente y demandada refiere en los mismos (en el recurso de apelación así se recoge) que el citado recurso se dirige al procedimiento ordinario 641/17 y no al 2682/17 del que trae causa el presente recurso de apelación. En el documento 29 incorporado al fichero digital consta el allanamiento de la demandada si bien salvo lo referido a costas que se fundamenta en el RDL 1/2017. Comprobado en el expediente digital los citados documentos podemos concluir que ha existido un error en la tramitación de los mismos pues el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera se ha presentado en el presente procedimiento y la oposición al mismo, que no se refiere a los mismos demandantes, también. Y que en el citado expediente se han hecho constar la apelación y la oposición sin que haya habido ninguna advertencia, recurso o planteamiento por parte de ninguna de las partes. No obstante la apelación de la demandante y la oposición de la demandada si que se fundamentan en la sentencia; no así la apelación introducida de la demandada y la oposición de la misma que no corresponde ni a lo tratado en el procedimiento ni al número identificativo que se hace constar en los mismos.

Segundo: Sobre la apelación de la entidad financiera.

La entidad financiera no tiene gravamen respecto del recurso de apelación que consta en autos. Conforme al artículo 456.1 LEC ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.' El artículo 448.1 LEC recoge que ' Contra las resoluciones de los Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley'. Por lo tanto está reconociendo la necesidad de un gravamen para recurrir. Tal y como afirmó la STS de 30 de septiembre de 2016 (582/16), '.- El art. 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que '[c]ontra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la Ley'. La afectación desfavorable para la parte litigante, lo que ha venido en llamarse el 'gravamen', constituye un presupuesto del recurso, que algunas resoluciones de esta Sala han conectado con la legitimación para recurrir, entendido el término legitimación en un sentido amplio. De ahí que, respecto del recurso de apelación, el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevea que la finalidad de este recurso estriba en que se revoque el auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, y que conforme al art. 461.1 de dicha ley , las demás partes puedan impugnar la resolución apelada 'en lo que le resulte desfavorable'. Es doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia 432/2010, de 29 de julio , que cita otras resoluciones anteriores, la que afirma que 'la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir'. Ese perjuicio ha de ser propio del recurrente, puesto que, como también afirma dicha sentencia, con cita de otras resoluciones anteriores, 'tampoco viene permitido a un litigante invocar el perjuicio causado a otro por la decisión de que se trate'.Afirma también la citada sentencia 432/2010 que '[e]n el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia, siendo ya clásica la sentencia de 7 de julio de 1983 : 'siendo el recurso un medio que el ordenamiento concede para impugnar una resolución judicial a la parte que se estime por ella perjudicada, claro está que constituyendo el interés jurídico el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado - SS. de 4 noviembre 1957 , 9 marzo 1961 , 27 junio 1967 y 18 abril 1975 , entre otras-, y concretamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones ( S. de 14 junio 1951 )''.Pero añade a continuación: '[e] llo, claro está, sin perjuicio de que, como afirma la referida sentencia número 157/2003, del Tribunal Constitucional : 'es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva', bien que 'la determinación, en cada caso concreto, de si la resolución judicial impugnada causa o no efectivamente un perjuicio al recurrente, dependerá de las específicas circunstancias presentes en el caso, debiendo tenerse en cuenta que no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquél merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna determinada intensidad o caracteres''. Como resumen de lo expuesto, puede afirmarse que es presupuesto de admisibilidad del recurso en el proceso civil, y en concreto del recurso de apelación, que la resolución recurrida afecte desfavorablemente al recurrente, por lo general una parte del proceso aunque excepcionalmente pueda ser un tercero al que alcancen los efectos de la cosa juzgada; que ese gravamen ha de ser propio del recurrente, pues no puede recurrirse por el perjuicio causado a otro; y que, como regla general, el perjuicio ha de concretarse en la existencia de un pronunciamiento desfavorable en el fallo o parte dispositiva de la resolución, aunque excepcionalmente pueda recurrirse cuando las declaraciones contenidas en la fundamentación jurídica de la resolución generen por sí solas un perjuicio para el recurrente, sin que la mera disconformidad de la parte con los razonamientos de la resolución constituya por sí misma un perjuicio.' En el presente supuesto no se da respecto de la entidad financiera, no sabemos si por error incorporado a autos o por error en sus propios escritos pero en cualquier caso sin referencia alguna al contenido de la sentencia tanto en el recurso como en la oposición al mismo.

Tercero: Sobre la imposición de costas.

En el Rollo de Apelación Civil Sección 6ª AP de Málaga 1074/18 de 12 de marzo de 2019 hemos afirmado lo siguiente: El Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, vino a establecer con carácter urgente un procedimiento ante el previsible aumento de las demandas que se plantearían, conforme a la exposición de motivos, derivado de la Sentencia del TJUE en el Asunto C-154/15 planteada desde el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada. Esa exposición de motivos recoge: 'Con esta reforma se pretende una intervención y regulación mínima, dando a los consumidores un instrumento que les permita obtener una rápida respuesta a sus reclamaciones. En esta línea es preferible una previsión especial y coyuntural, adicional a las normas procesales, mercantiles y civiles. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en ausencia de normas de la Unión Europea para el reconocimiento de un derecho reconocido por el Derecho de la Unión, corresponde al sistema jurídico interno de cada Estado miembro, de conformidad con el principio de autonomía procesal, designar los órganos competentes y establecer la regulación procedimental de los recursos destinados a la salvaguardia de esos derechos.

No obstante, los Estados miembros son responsables de garantizar que esos derechos sean protegidos de manera efectiva en cada caso. La decisión de la autoridad se rige por el derecho nacional a condición, sin embargo, de que sus disposiciones no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad).' Ante la reclamación del consumidor no se contestó por la entidad financiera. El artículo 3.2. recoge lo siguiente: ' Recibida la reclamación, la entidad de crédito deberá efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo; en ese desglose la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses. En el caso en que la entidad considere que la devolución no es procedente, comunicará las razones en que se motiva su decisión, en cuyo caso se dará por concluido el procedimiento extrajudicial.' y el artículo 4.1 afirmará: 'Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.' Por lo tanto a tales efectos tenemos que el procedimiento es de carácter voluntario , por un lado, y que solo cuando se acoja al mismo ( por otro) y una vez acogido se rechaze la cuantía o devolución en los términos referidos en el artículo 4 de dicho RDL, se procederá conforme en aquel se recoge. A sensu contrario si el consumidor no se acoge a dicho procedimiento el régimen de costas a aplicar es el régimen ordinario y por lo tanto tendremos que aplicar lo previsto en el artículo 395 LEC. De esta forma existiendo un previo requerimiento de pago el allanamiento de la entidad financiera no le exime de tales costas, pues ello supone la aplicación del apartado segundo del 395.1 : 'Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación.'La Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero establece la obligación de resolver las quejas y reclamaciones de los clientes y en su desarrollo se recogen plazos concretos que en el presente procedimiento no constan atendidos. Sea o no una renuncia al régimen del RDL 1/2017 la entidad financiera tiene la obligación de resolver y atender a ese requerimiento sin que conste lo haya hecho. Por lo tanto resolución ha de revocarse.

Cuarto: Costas y depósitos.

Vistos los anteriores fundamentos y considerando que la tramitación del recurso de apelación de la entidad financiera y consiguiente oposición deriva de un asunto que nada tiene que ver con el mismo procede entender que existen dudas de hecho suficientes para no imponer las costas en relación a dicho recurso en esta instancia.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Aurelia y debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por UNICAJA BANCO S.A. frente a la Sentencia de fecha 11 de junio de 2018 dictada en el juicio ordinario 2862/17 del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga y en consecuencia procede revocar la misma en el sentido de imponer las costas de primera instancia a la entidad demandada. Sin expresa imposición de costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.