Sentencia CIVIL Nº 376/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 260/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00376/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0009563
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000260 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000852 /2017
Recurrente: Miriam
Procurador: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
Abogado: MARIA DEL ROSARIO CRESPO PRIETO
Recurrido: Carlos
Procurador: CONCEPCION PEREZ GARCIA
Abogado: MARIA DEL ROSARIO CRESPO PRIETO
S E N T E N C I A
Nº 376/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000852 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10
de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000260 /2018, en
los que aparece como parte demandada-apelante, Miriam , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO, asistido por el Abogado D. MARIA DEL ROSARIO CRESPO
PRIETO, y como parte demandante-apelada, Carlos , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. CONCEPCION PEREZ GARCIA, asistido por el Abogado D. MARIA DEL ROSARIO CRESPO PRIETO,
MINISTERIO FISCAL; sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 30-01-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando la demanda presentada por la procuradora Sra. Pérez García, en nombre y representación de Don Carlos debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por Don Carlos y Doña Miriam , debiendo regirse en adelante tal situación por las medidas siguientes: Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad Germán y María Inmaculada a la madre, si bien la patria potestad es compartida.

Con relación al régimen de visitas entre padre e hijos, ha de mantenerse el ya establecido en el Auto de medidas Provisionales de fecha 7 de diciembre de 2017 ya que no se ha demostrado que perjudiquen a los menores, por lo que teniendo en cuenta que casi se han cumplido los dos primeros meses desde que se establecieron las visitas entre padre e hijo, se establece que a partir del mes de marzo las visitas serán de fines de semana alternos, con pernocta, desde el sábado a las 11 horas hasta el domingo a las 19 horas y si hubiese una festividad o puente escolar inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana, correspondiendo al progenitor con el que los menores se encuentren disfrutando el derecho de visita o estancia. Este régimen quedará interrumpido en los periodos vacacionales escolares de los menores y después de los mismos el primer fin de semana corresponderá al progenitor a quien no le haya correspondido la última mitad del periodo vacacional de que se trate. En las vacaciones de Semana Santa el padre podrá estar en compañía de sus hijos desde las 20 horas del Viernes de Dolores hasta las 20 horas del Miércoles Santo en los años pares y desde las 11 horas del Jueves Santo hasta las 20 horas del Lunes de Pascua en los años impares. En las vacaciones de Navidad el padre podrá estar en compañía de sus hijos desde las II horas del 23 de diciembre hasta las 20 horas del 30 de diciembre en los años pares, y desde las 11 horas del 31 de diciembre a las 20 horas del 7 de enero en los años impares, y en las vacaciones de verano el padre podrá estar en compañía de sus hijos del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto en los años pares, y del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto en los años impares, debiendo el padre recoger a los menores a las 11 horas del primer día de cada periodo y devolverlos a las 20 horas del último día del periodo. Todas las recogidas y devoluciones de los menores se harán en el domicilio de éstos.

Se establece que el padre ha de abonar en concepto de alimentos la cantidad de 450 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Que los gastos extraordinarios que generen los hijos menores de edad han de ser sufragados por ambos progenitores por partes iguales, previa consulta y justificación.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Firme que sea esta resolución, remítase testimonio de la misma al Encargado del Registro Civil de Lloret de Mar a fin de que se practique la correspondiente inscripción marginal en el asiento de inscripción del matrimonio.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por LA DEMANDADA se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Del planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, sendas medidas definitivas de la sentencia de divorcio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, concerniente al régimen de comunicación entre padre e hijos, Germán , que cumplirá, el 2 de diciembre próximo, los seis años de edad, y María Inmaculada , de dos años, así como la cuantía de la pensión de alimentos, fijada a cargo del padre en la suma de 450 euros mensuales.

Contra la precitada resolución judicial se interpone por la demandada recurso de apelación, a través del cual se interesa la revocación de la sentencia apelada, en el sentido de que no se fije, de momento, régimen de pernocta con el padre durante los fines de semana, y, además, en cuanto al régimen de vacaciones, se manifiesta la imposibilidad del actor de cumplirlo. Igualmente se solicita la elevación de la pensión de alimentos.



SEGUNDO: Sobre el régimen de comunicación entre el padre y los menores.- La sentencia del Juzgado se dictó el 30 de enero de 2018, sin que nos conste que el régimen de comunicación entre el padre e hijos cause disfunciones, que deban ser corregidas en la alzada; por el contrario parece que se desarrolla con normalidad, pese a que los niños pernocten con su padre y abuelos paternos.

La circunstancia de que inicialmente la niña llore, por el alejamiento temporal con su madre, no significa que el mismo no se desenvuelva con normalidad en beneficio de los menores, tratándose de un incidente puntual sin mayor trascendencia ulterior.

El art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea proclama que: 'Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses'.

A través de este derecho busca el Legislador que la ruptura de la pareja no acarree la desvinculación de los hijos con sus progenitores, porque es bueno para éstos, para su desarrollo integral y afianzamiento de su identidad, el mantenimiento de la relación personal con su padre y con su madre. En este sentido, se pronuncia, al respecto, la SAP Zamora, 93/2010, de 29 de mayo, al señalar que: 'lo que se pretende con su reconocimiento es que el padre se implique en la formación de los hijos, y estos vean en aquél ese referente no sólo cariñoso y protector, sino también tuitivo y exigente en lo referente a la formación'.

Como señala la STS 373/2013, de 31 de enero: 'debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisa el niño para el desarrollo emocional'.

Igualmente, en la STEDH, sección 3ª, de 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España, se proclamó que: 'El TEDH reitera, a modo de premisa, que el disfrute de la compañía mutua por padres e hijos constituye un elemento fundamental de la 'vida familiar' en el sentido del artículo 8 del Convenio (véase, entre otras, Saleck Bardi c. España, nº 66167/09, § 50, 24 de mayo de 2011, y R.M.S. c. España, nº 28775/12, § 68, 18 de junio de 2013)'.

Es, por ello, que no vemos razones para limitar el contacto del padre con los menores, eliminando la pernocta durante los fines de semana alternos, en que le corresponde ejercitar su derecho de comunicación con sus hijos.

En relación con el régimen de vacaciones, tampoco resulta que el padre no pueda cumplirlo, pues los días de vacaciones son hábiles, sin computar sábados, domingos y festivos, resultando ser unos 27-28 días al año, que posibilitan el régimen de comunicación impuesto.



TERCERO: Sobre los alimentos y su cuantía.- No podemos aceptar el argumento de la parte apelante, que se funda en los ingresos brutos del actor, sin consideración a las retenciones que se le practican por cuotas de la Seguridad Social e IRPF. Así, en la nómina de marzo de 2017, se le retienen, por el primer concepto, 213,81 euros, y, por el segundo, 433,18 de IRPF y 16,15 euros por cuota IRPF en especie, lo que hace un total mensual líquido de 1763,63 euros.

Si tenemos en cuenta que, para el año 2018, el salario base se elevó de 1123 euros a 1173,88 euros, el complemento voluntario personal de 1253,98 a 1254,13 y la antigüedad de 89,91 euros a 93,91 euros, es decir muy ligeramente, prorrateando las dos pagas extras arroja una retribución mensual neta de unos 2100 euros al mes.

Ahora bien, el padre tiene que hacerse cargo de una serie de préstamos personales de 153,32 euros + 251,40 euros + 198,23 euros al mes. El primero del matrimonio, el segundo de adquisición de vivienda privada, el tercero de coche, que no es de alta gama y que deviene necesario para sus desplazamientos de A Coruña, para disfrutar del régimen de comunicación con sus hijos, así como debe igualmente abonar la mitad del alquiler del piso donde vive, que le suponen otros 275 euros al mes, lo que hace un total de 877,95 euros de gastos fijos mensuales, a lo que hay que sumar otros 200 euros aproximados de gastos de desplazamiento a su cargo para trasladarse de Madrid a A Coruña para comunicarse con sus hijos, unido a los 450 euros al mes, en concepto de alimentos, por lo que la cantidad fijada por el Juez a quo la consideramos proporcional, sin necesidad de proceder a su modificación.

Es por ello que este motivo de apelación igualmente debe ser desestimado. La madre es muy libre de llevar a su hijo mayor a un colegio privado, ahora bien no puede repercutir al otro progenitor la necesidad de atender dichos gastos, si su capacidad económica se lo impide, máxime cuando la enseñanza pública es gratuita, cubriendo la escolarización del niño.



CUARTO: Sobre las costas y depósito.- La naturaleza de la cuestión controvertida, propia del derecho de familia, determina que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias ( arts. 384 y 398 LEC).

Procede declarar la pérdida del depósito constituido para apelar por mor de la Disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Fallo

Confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, sin imposición de las costas procesales de ambas instancias.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución no es firme en Derecho y contra ella cabe recurso de casación, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de 20 días en este mismo tribunal para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.