Sentencia Civil Nº 376/2011, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 286/2011 de 08 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00376/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION TERCERA

ROLLO Nº 286/11

S E N T E N C I A nº 376

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid, a ocho de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000287/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000286/2011, en los que aparece como parte apelante, HORMIGONES ZARZUELA SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. LAURA SANCHEZ HERRERA, asistido por el Letrado Dª. CARMEN ALONSO MARTINEZ, y como parte apelada, AYUNTAMIENTO DE PORTILLO, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA TERESA ALBA ALONSO, asistido por el Letrado D. ALFONSO J. SANZ DEL RÍO, sobre RECLAMACION DE CANTIDAD, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 1 de marzo de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que estimando la excepción opuesta por la representación procesal del ayuntamiento de Portillo, de incompetencia o falta de jurisdicción, a la demanda formulada por el procurador Sánchez Herrera, en representación de Hormigones Zarzuela S.L. debo absolver y absuelvo a dicho demandado, Ayuntamiento de Portillo, sin entrar a conocer sobre el fondo de la pretensión que queda imprejuzgada, con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora".

TERCERO.- Notificada a las partes la referida Sentencia , por el demandante se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y Votación el pasado día 3 de octubre de 2011.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Vistos , siendo ponente el Ilmo Sr. magistrado Don ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO. - En la demanda que da origen al procedimiento la entidad actora, una empresa dedicada especialmente al suministro de hormigón, ejercita la acción directa contemplada en el art. 1597 del Código Civil y reclama al Ayuntamiento demandado la suma de 7.930,05 euros, a la que asciende el precio pendiente de pago por el hormigón suministrado para una obra municipal que por cuenta de dicha institución ejecutaba la entidad contratista Cabe Constancio Barrios S.L, hoy declarada en concurso de acreedores.

La Sentencia de primera instancia desestima dicha demanda sin entrar a conocer del fondo litigioso, por reputar que la jurisdicción competente para la conocer de la cuestión litigiosa no es la civil sino la Contencioso-administrativa, razonando que si bien la acción directa que se ejercita goza de naturaleza civil, sin embargo tiene su origen en un contrato administrativo típico , sin que se divida por ello la continencia de la causa al no haberse demandado al contratista principal.

Frente a dicha resolución recurre en apelación la parte demandante, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente se analizan.

SEGUNDO. - Ciertamente el Ayuntamiento demandado no hizo valer la supuesta incompetencia de la jurisdicción civil para el conocimiento del litigio por medio de la oportuna declinatoria, conforme a lo dispuesto en el art. 39 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que extemporáneamente la denunció por vía de excepción en su contestación a la demanda. Tampoco el Juzgador que en un principio conoció del procedimiento procedió a apreciar de oficio dicha falta de jurisdicción a la hora de admitir a trámite la demanda, en virtud de lo dispuesto en el art. 38 del propio texto legal, ni en la audiencia previa una vez suscitada la cuestión por el demandado al contestar a la demanda, haciendo uso de la facultad que al efecto le confiere el art. 416.2 in fine del texto citado. Ahora bien , el conocimiento del proceso en la fase del juicio y consiguiente dictado de Sentencia pasó a manos de un Juzgador distinto, por lo que este se hallaba habilitado tan pronto así lo advirtiese para apreciar de oficio dicha supuesta falta de jurisdicción. Este es el primer y básico presupuesto que ha de analizar a la hora de resolver el litigio, cuya falta no sana ni convalida la falta de denuncia de parte en el momento procesal oportuno ni el que quien le precedió en el conocimiento del proceso no lo hubiere así entendido. Ciertamente y conforme a lo dispuesto en el art. 38 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si el Juzgador pretendía apreciar de oficio la falta de jurisdicción debió de oír previamente sobre tal cuestión a las partes y al Ministerio Fiscal, sin que así lo haya hecho. Tal infracción procesal si se compartiera por la Sala dicha falta de jurisdicción habría de dar lugar mas que a la declaración de nulidad de actuaciones a su subsanación en esta segunda instancia, conforme a lo preceptuado en los arts. 465.4 y 231 de la L.E.C., oyendo a las partes y al Ministerio Público al efecto para evitar toda indefensión , mas como seguidamente se dirá no se comparte que no sea competente la jurisdicción civil para el conocimiento del litigio, por lo que directamente se revoca la Sentencia apelada y entramos a conocer del fondo del litigio.

En tal sentido entendemos que ejercitada en demanda la acción directa contemplada en el art. 1597 del Código Civil por un materialista frente a la Administración que ostenta la posición de comitente o dueño de la obra, es competente para su conocimiento la jurisdicción civil y no la Contencioso administrativa, bien ocupe la Administración Pública la posición de demandada en solitario bien la comparta con personas jurídico privadas como el contratista principal u otros intervinientes en la cadena de subcontratas. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 12-12-07, con cita de otras, expresa que en este tipo de supuestos "No se trata de determinar en este caso si concurrió o no responsabilidad patrimonial de la Administración local por las consecuencias de la obra, cuyas derivaciones son ahora objeto de este litigio, sino de aplicar las reglas del contrato de obra, que numerosa jurisprudencia de esta Sala ha considerado que se rige por las normas civiles. Así la sentencia de 18 julio 2002 , en un supuesto en que se había demandado al Ayuntamiento dueño de la obra, dice que "la jurisdicción competente es la civil, porque el contrato de obra tiene naturaleza jurídica intrínsecamente de derecho civil, la entidad pública que contrata actúa como persona jurídica de Derecho civil y, en todo caso, el pago del precio del contrato de obra es de naturaleza puramente civil "; lo mismo se afirma en la Sentencia de 24 enero 2006, que con cita de Sentencias anteriores , señala que "La acción ejercitada contra la Administración del estado , es la acción directa que prevé el artículo 1597 CC, y en la demanda se ha ejercitado la acción con el subcontratante Dragados basada en el subcontrato de obra y la acción directa contra el dueño de la obra que es el Estado; ambas acciones tienen la misma causa, que es el subcontrato de obra, de naturaleza civil y pretender que se ejercite la acción contra aquélla en la jurisdicción civil y la acción directa contra éste en la jurisdicción Contencioso - administrativa sería tanto como dividir la contingencia de la causa" (ver asimismo ST.S. de 12 mayo 1994 , citada en la Sentencia reproducida y las allí mencionadas). A ello debe añadirse que no se trata en este litigio de reclamar la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento dueño de la obra , sino de la incidencia del cumplimiento de un contrato de obra, en el que la jurisprudencia de esta Sala es constante en admitir la propia competencia." En similar sentido se pronuncia el sentir de la mayoría de Audiencias Provinciales, entre las que cabe citar la de Vizcaya auto de 8-6-07, la de Zamora auto de 29-7-05, la de Soria Auto de 19-7-10 o la de Asturias Auto 5-10-09. Procede en su consecuencia entrar a conocer del fondo del litigio que se suscita, analizando si concurren o no los requisitos para la prosperabilidad de la acción directa ejercitada y dando respuesta a las excepciones y motivos de oposición que al efecto se han suscitado por el Ayuntamiento demandado.

TERCERO.- Así en primer término ha de analizarse si consta o no acreditado el que los suministros de hormigón cuyo precio se reclama se han producido en la realidad y si fueron destinados a esta concreta obra. Los suministros en cuestión se encuentran reflejados en las correspondientes facturas emitidas por la parte actora y respaldados por los albaranes que adjunta , si bien estos no han sido reconocidos o adverados por el representante legal de la empresa contratista que ejecutaba la obra, el cual no ha sido hallado tras diversos intentos al efecto. No obstante ello al f. 209. consta informe emitido por la Administración Concursal de dicha entidad contratista, en el que se expresa contabilizó en su día las dos facturas emitidas por la actora que reflejan los suministros en cuestión, bastando su lectura para comprobar como se hace constar en las mismas no solo cantidad de material, precio, etc... sino también la identificación del tajo al que se sirvió como "Portillo Plan E", es decir la obra que nos ocupa. Manifiesta así mismo la Administración Concursal que dichas facturas figuran como impagadas y que han sido reconocidas en la relación de créditos del concurso. La conjunta consideración de tales circunstancias entendemos ha de conllevar a reputar suficientemente acreditada la realidad e importe del suministro de hormigón que hoy se reclama para la obra municipal ejecutada para el Ayuntamiento demandado.

CUARTO .- Dando contestación al resto de motivos de oposición articulados en la contestación a la demanda hemos de reiterar al efecto lo que ya exponíamos , en un supuesto similar al presente, en la Sentencia de esta propia sección de 27 de mayo de 2008, en el sentido de que" Es reiterada la doctrina de la jurisprudencia menor que exige como requisito de la acción directa la existencia de un crédito vencido y exigible del subcontratista frente al contratista principal, sin que se repute necesaria la previa insolvencia de este, mas si al menos la intimación de la mora una vez que dicho crédito no ha sido atendido , ello con el fin de evitar la arbitrariedad que en otro caso podría caracterizar su ejercicio. En el caso que nos ocupa es cierto que la parte actora no ha acompañado documentación acreditativa del impago de los efectos que se libraron para hacer efectivo el precio del contrato de obra concertado con el contratista principal , ni tampoco requerimiento alguno de pago posterior al vencimiento de dichos efectos. Sin embargo obra en el procedimiento el auto de..., en cuya virtud se declara en concurso voluntario al contratista principal, así como certificación expedida por la Administración de dicho concurso, expresiva de que en su informe se ha reconocido provisionalmente a favor de la entidad aquí demandante el crédito en cuestión en base a las propias facturas que sustentan la demanda. La inclusión de dicho crédito a favor de la actora en la lista elaborada por la administración concursal junto a su informe , de conformidad a lo dispuesto en el art. 94 de la vigente Ley Concursal, evidencia sin lugar a dudas que no ha sido satisfecho. No es óbice para ello el carácter provisional de dicho reconocimiento, dado que cuando se inició el presente litigio no hacía siquiera un mes que se había presentado la solicitud de concurso por el contratista, por lo que durante el periodo hábil probatorio no ha existido tiempo material para el desarrollo del procedimiento concursal en cumplimiento a lo dispuesto en el art. 97 y ss de la ley que lo disciplina. Por otra parte, la inclusión del crédito en la relación de acreedores que preceptivamente ha de acompañar el concursado con su solicitud, conforme a lo dispuesto en el art. 6 nº 2.4 de la Ley Concursal, es claro y suficiente reconocimiento de la existencia de la deuda y de que no ha sido satisfecha. El mero hecho de solicitar voluntariamente el contratista su declaración en concurso y el acogimiento judicial de dicha pretensión, implica el reconocimiento de su insolvencia, es decir de la imposibilidad de atender al pago de sus obligaciones entre las que se encuentra el crédito objeto de autos. Huelga en consecuencia la intimación de la mora , en tanto dicha insolvencia y la declaración en concurso del contratista evidencian la ausencia de toda posible arbitrariedad en la presente reclamación al dueño de la obra".

Por otra parte hemos de precisar que cuando se reclama por primera vez al Ayuntamiento demandado el 1 de Septiembre de 2009 dicho crédito ya se hallaba vencido, pues tal y como consta en ambas facturas, admitidas y contabilizadas como antes dijimos por el contratista principal, la forma de pago pactada era al contado en sus propias fechas, que no son otras sino el 30 de junio y el 31 de julio del 2009. En dichas fechas fueron contabilizadas como antes expresamos y por lo tanto tácitamente admitidas, sin que quepa entender que su exigibilidad quedare condicionada a una expresa aprobación o conformidad por parte del contratista a tenor de lo dispuesto en el art. 9.5 in fine del RDL 9/08 . Este precepto señala que el pago ha de efectuarse en el plazo "máximo" de 30 días naturales, es decir que cabe pactar otro inferior, y desde la fecha de aprobación que ha de entenderse viable se produzca tácitamente por su admisión y contabilización sin reservas. El crédito por lo tanto era ya vencido, exigible y se había reclamado del contratista mediante la remisión de las oportunas facturas con pacto de pago al contado que este ya había aceptado y contabilizado cuando el 1 de Septiembre de ese mismo año 2009 el subcontratista presenta escrito ante el Ayuntamiento demandado (f.66) , identificando la obra para la que se había producido el suministro, las facturas que la documentaban con copia de las mismas, la identidad del contratista, el impago por parte de este y el requerimiento para que retenga el importe de dicho crédito de las cantidades que adeudare a dicho contratista poniéndolo a su disposición. En nada empece a ello que a posteriori el subcontratista siguiera reclamando al contratista ya en los siguientes meses de diciembre de 2009 y enero de 2010, intentando infructuosamente que bien este o el Ayuntamiento le abonasen su crédito, pues tales misivas no eran sino reincidir en una reclamación que ya se había efectuado con la remisión de las facturas y durante el mes de julio y agosto, siendo precisamente el que tales requerimientos no fueran atendidos por el contratista el motivo de reclamar al Ayuntamiento el 1 de Septiembre.

QUINTO. - Ha de precisarse seguidamente que el RDL 9/2008 de 28 de Noviembre a cuyo amparo se realizó la contratación de la obra que nos ocupa en absoluto prohíbe la subcontratación de la misma, es mas, prevé expresamente el que pueda realizarse válidamente conforme se deduce de lo dispuesto en su art. 9.5 cuando diseña el plazo en que el contratista ha de pagar a los subcontratistas o suministradores. Resultan por lo tanto de aplicación los arts. 210 y 211 de la Ley de Contratos del Sector Público , que autorizan la subcontratación salvo que el propio contrato o los pliegos dispongan lo contrario o así se deduzca de la naturaleza o condiciones de la obra a ejecutar, sin que la que hoy nos ocupa presente particularidad alguna que exigiere la personal aportación por el contratista principal de los materiales ni así se hubiere pactado o figurare en el pliego. Si el adjudicatario incumplió las obligaciones de comunicación a la Administración de la subcontrata en cuestión y esta no prestó en su caso la aprobación o autorización correspondiente, tal circunstancia entendemos en absoluto resulta oponible al subcontratista o suministrador que aportó los materiales. Es mas, precisamente para el caso de incumplimiento de las condiciones para la subcontratación establecidas en el citado art. 210 de la LCSP, en el pliego de cláusulas administrativas particulares que rigen esta contratación (f 110 y ss) se contemplaba en la nº 28 una determinada penalización al adjudicatario o contratista principal, sin que por lo tanto tal posible incumplimiento afecte en modo alguno a la validez de la subcontratación ni enerve la posibilidad de ejercicio de la acción directa que nos ocupa.

En definitiva , se ha acreditado suficientemente la realidad y existencia de los suministros de hormigón por parte de la actora y su empleo en la obra que había sido adjudicada por el ayuntamiento demandado al contratista. Vencido el crédito derivado de dicho suministro, remitidas las correspondientes facturas al primitivo deudor a fin de que las abonase infructuosamente y desatendidos los requerimientos formulados al efecto, fue requerida de pago fehacientemente por la demandante la entidad local propietaria de la obra cuando aun entonces, el 1 de septiembre de 2009, adeudaba al contratista principal el importe de las dos últimas certificaciones que ascendía a una suma próxima a los 24.000 euros, muy superior al crédito por el suministro de hormigón que nos ocupa. Lejos de atender a dicho requerimiento y de abonar dicho crédito al materialista que le había requerido al efecto, el Ayuntamiento optó por hacer pago al contratista de la tercera certificación, que excedía con mucho de lo debido a aquel, y por atender con el importe de la cuarta un embargo de la Hacienda Pública. Entendemos en su consecuencia concurren todos los requisitos precisos para la prosperabilidad de la acción directa ejercitada en la demanda , por lo que vamos a acogerla con estimación del recurso y revocación de la Sentencia apelada.

SEXTO. - Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace expresa imposición de las cotas de esta alzada al estimarse el recurso, imponiéndose a la entidad demandada las costas de la primera instancia al estimarse íntegramente la demanda.

Fallo

La SALA ACUERDA: Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Hormigones Zarzuela S.L , frente a la sentencia dictada el día 1 de marzo de 2011 por el juzgado de Primera Instancia nº 14 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se revoca y estimando la demanda interpuesta por dicha recurrente frente al ayuntamiento de Portillo condenamos a dicho demandado a abonar a la entidad actora apelante la suma de 7.930,05 euros mas sus legales intereses desde la interpelación judicial, todo ello con imposición a dicho Ayuntamiento demandado de las costas de la primera instancia y sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Frente a esta Resolución cabe recurso de casación por interés casacional.

Así, por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.