Sentencia CIVIL Nº 375/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 89/2018 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20170008138

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 89/2018

Asunto: 100159/2018

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 1070/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº10)

Apelante: Isaac

Procurador: MARIA DEL MAR MONTEOLIVA IBAÑEZ

Abogado: MIGUEL ANGEL MORENO RAMON

Apelado: Sabina

Procurador: MARIA DEL CARMEN SANCHEZ CRUZ

Abogado: MARIA BELEN GARRO GIMENEZ

SENTENCIA Nº 375/19

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS

D. JUAN ANTONIO LOZANO GOMEZ

D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

En la Ciudad de Almería a cuatro de junio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Almeria , en los autos de DIVORCIO contencioso 1070/2017, se ha dictado sentencia de fecha 27 de octubre de 2017 cuyo Fallo dispone;

'Estimo la demanda de divorcio presentada por la procuradora Dª Carmen Sánchez Cruz, en nombre y representación de Dª Sabina, frente a D. Isaac, representado por la procuradora Dª María del Mar Monteoliva Ibáñez, y acuerdo la disolución del matrimonio contraído por ambos litigantes el día 19 de marzo de 1976, con todos los efectos legales inherentes a dicha disolución, quedando revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado, y pudiendo los cónyuges vivir separados, cesando la presunción de convivencia.

Como medidas complementarias, se adoptan las siguientes:

Las tres hijas habidas del matrimonio son mayores de edad e independientes, por lo que ningún pronunciamiento procede en materia de patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos.

El uso del domicilio familiar, sito en CALLE000 de Olula de Castro (Almería), y del ajuar existente en el mismo, se atribuye a la esposa, sin perjuicio, como no puede ser de otra manera, de lo que resulte del ulterior procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

Por acuerdo expreso de las partes, tanto el reparto de frutos y rentas como la contribución a las cargas familiares serán por mitad.

Se acuerda la disolución de la sociedad de gananciales, régimen económico por el que venía rigiéndose el matrimonio.

No procede condena en costas. '

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal del demandado, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que afecta al pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.

Recurso del que se dio traslado a la parte demandada que lo impugnó, interesando la confirmación de la sentencia.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, y admitidos como medios de prueba los aportados en ésta instancia, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 4 de junio de 2019.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Isaac solicitaba en su escrito de contestación a la demanda de divorcio que se le atribuya el uso de la vivienda familiar sita en la localidad de Olula de Castro, existiendo consenso respecto a la contribución de las cargas familiares al 50 % por cada uno de los exconyuges (extremo que no es objeto de litigio). La sentencia atribuye a la esposa, D. Sabina la vivienda familiar, por razón de su origen familiar (la vivienda procede de la herencia de los padres ya fallecidos) . El demandado mantiene en la apelación que se le atribuya el uso de la vivienda (al menos de modo alternativo), pues sobre el solar perteneciente a los padres de ella, hoy dia existe una nueva construcción en sustitución de la anterior (en ruina), sufragada con el patrimonio ganancial. Los motivos de su recurso descansan en error en la valoración de la prueba, que ademas incurre en contradicciones con respecto a la titularidad de la misma, ya que la atribuye en origen a la familia de la esposa, pero remitiendo a la fase de liquidación de la sociedad de gananciales el debate sobre la titularidad de la misma.

SEGUNDO.-En esta materia, dispone el artículo 96 del CC; en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando alguno de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección (la redacción dada por la art. 1 de Ley 30/1981, de 7 julio).

La STS 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno del Tribunal Supremo (doctrina seguida por las STS 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013, 12 de febrero 2014 y 29 de mayo de 2015), distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda, y señala que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

En consecuencia, la mayoría de edad alcanzada por los hijos deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.

La segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revision en la que el Tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de lareformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( ATC 315/1994, y SSTC 3/1996, 9/1998 y 212/2000). La apelación es un nuevo juicio, por lo que el Tribunal de apelación mantiene la instancia y puede revisar el hecho y el derecho, sin que pueda perjudicar al apelante en virtud del principio reformatio in peius, salvo que se haga al estimar el recurso de la otra parte, y sin que pueda revisar aspectos de la sentencia recurrida que no hayan sido apelados ( STS 103/2009, de 23 febrero, con cita en la de 14 de mayo de 2002).

Pues bien, analizado el material probatorio, aceptamos plenamente las conclusiones de la juzgadora, acertadas y acomodadas a las circunstancias del caso, habida cuenta que ambos litigantes disponen de ingresos y capacidad económica similar, y que ademas de la vivienda familiar, disponen de otros bienes inmuebles (local en Aguadulce, vivienda en Roquetas de Mar..).

A lo que añadimos, que :

1.- El solar sobre el que se asienta la vivienda de CALLE000 nº NUM000 de Olula de Castro, pertenecía a los padres de la demandante, la Sra. Sabina. Hecho inequívoco constatado por el contrato privado de compraventa suscrito por los padres de la actora en el año 1967 aportado a los autos. Actualmente, el solar en toda su extensión, ha sido repartido entre los dos hermanos de la demandante y esta; de forma que, en la parcela contigua se levanta hoy otra vivienda en la que reside la hermana de la demandante. Este reparto se ha realizado de hecho, estando pendiente la liquidación y adjudicación del haber hereditario de los padres.

2.- La vivienda en litigio adjudicada de esta forma por los padres a la demandante, era vieja, y fue reformada allá por el año 2006. Consta que la madre de la actora solicito y obtuvo una subvención del Ayuntamiento para su reforman el periodo del 2005 al 2.006, aportada en los autos .

Se desconoce con que dinero se ha sufragado la reforma, además del obtenido por la madre, de la subvención, ni la entidad de la reforma, pues no hay prueba sobre ello. En relación al importe de los prestamos solicitados por el matrimonio , no costa prueba alguna acerca de su destino; ni sobre el local sito en Aguadulce como otros suscritos por el demandado con su hermano De manera que su tesis sobre la reforma profunda de la vivienda, hasta el punto de constituir una totalmente distinta y nueva de la anterior, no casa con las con los medios de prueba aportadosy hechos acreditados.

3.- En cualquier caso, y con independencia del patrimonio ganancial invertido en la vivienda familiar privativa de la esposa, si es que lo hubo; lo mas lógico razonable y coherente con el estado de las cosas y circunstancias concurrentes es , que el uso de la vivienda familiar se atribuya a la esposa demandante, por haber pertenecido a sus padres. Por ello, la juzgadora en sentencia remite la cuestión controvertida, sobre la reforma, mas que sobre la titularidad del inmueble, al juego de compensaciones que procedan en su caso, en la liquidación de la sociedad de gananciales (para el supuesto de que el patrimonio ganancial haya contribuido a la mejora de un bien privativo de la actora). Y esta conclusión que compartimos, no conlleva error en la valoración de la prueba ni contradicción en los correctos y acertados razonamientos de la sentencia, que compartimos en su integridad.

Por todo cuanto se ha expuesto, procede la desestimación del recurso.

TERCERO.-Atendidas las conclusiones expuestas, y la materia objeto del recurso, no se hace expresa condena en las costas en esta instancia .

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación deducido contra la Sentencia de fecha 27 de octubre de 2017 por la Sra. Juez en funciones de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Almeriaa, en los autos de Divorcio contencioso 1070/2017 del que deriva la presente alzada, y;

1.- Confirmamos los pronunciamientos de la sentencia.

4.- No se hace expresa condena en las costas procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.