Sentencia Civil Nº 375/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 399/2015 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00375/2015
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 399/2015-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A Coruña, a uno de diciembre de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos
de juicio verbal núm. 1055/2014 , procedentes del juzgado de primera instancia núm. 1 de Ferrol , a los que
ha correspondido el Rollo RPL núm. 399/2015 , en los que es parte como apelante , la demandada, DOÑA
Graciela , provista del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en AVENIDA000 , núm.
NUM001 - NUM002 , Fene, representada por el procurador don Javier Artabe Santalla, bajo la dirección del
abogado don Ramón Bescos Pazos; y siendo parte apelado , el demandante, DON Florentino , provisto
del documento nacional de identidad nº NUM003 , con domicilio en CARRETERA000 , núm. NUM004 -
NUM005 - NUM006 , Ferrol, representado por el procurador don Gabriel Arambillet Palacio, bajo la dirección
del abogado don Emilio Jaúdenes Fabra; versando los autos sobre tutela sumaria de la posesión por despojo.
Y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha treinta de abril de dos mil quince, dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado-juez del juzgado de primera instancia núm. 1 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAEMNTE LA DEMANDA interpuesta, por el procurador D.

FRANCISCO ALEJANDRO LENCE DOPICO, en nombre y representación de D. Florentino , contra Dª Graciela : 1. DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la tutela sumaria de la posesión, por haber sido despojado el demandante de la pacífica posesión en el uso del paso que han venido ejerciendo por el camino litigioso; quien debe ser reintegrados en dicha posesión.

2. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a que cese en la perturbación de la posesión de la actora en el uso del paso que ha venido ejerciendo por el camino litigioso, y a abstenerse en el futuro de realizar actos que perturben la posesión de la parte actora u otros que manifiesten idéntico propósito, y de forma específica condenándola a la retirada de los candados por ella colocados en las puertas de acceso en ambos extremos del camino o, alternativamente, a la entrega de llaves de los mismos al actor, permitiéndole, en cualquier caso, el paso a su finca por medio del citado camino.

3. Con imposición de costas a la parte demandada'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por doña Graciela , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador don Javier Artabe Santalla.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 16 de septiembre de 2015, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo y designando Ponente. Se tiene por parte al Procurador Sr. Artabe Santalla, en nombre y representación de doña Graciela , en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr. Arambillet Palacio, en nombre y representación de don Florentino , en calidad de apelado. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante-demandada, doña Graciela , se acordó pasar las actuaciones a la magistrada ponente para resolver. Por proveído dictado el día 1 de octubre de 2015 se acordó que tratándose de un auto judicial de fecha ulterior al presente juicio y del Cd de aquél, conforme a lo prevenido en el artículo 271 nº 2 de la LEC ., el tribunal resolverá sobre su admisión y alcance del documento y video en la sentencia que se dicte en apelación. Por providencia de fecha 7 de octubre de 2015 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 1 de diciembre del año en curso.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los siguientes.


PRIMERO. - Se alza la parte demandada invocando en primer término la litispendencia, ya que el actor deliberadamente omitió que la cuestión objeto del debate en la acción interdictal, ya había sido objeto de examen previamente en el juicio verbal 433/2014 seguido ante el juzgado de 1ª instancia nº 3 de esta ciudad, en el que recayó sentencia el 29 de octubre de 2.014 , donde se estimó íntegramente la demanda, condenando entre otros extremos al allí demandado -hoy apelado- a realizar las obras destinadas a dar efectividad a la servidumbre de paso, constituida en el cuaderno particional, a favor de la parcela nº NUM007 del inventario, que en cambio no tiene gravamen alguno, sobre la cual ahora el intedictante pretende obtener 'derechos'.

Pues bien; con independencia que a fecha de hoy ya existe una sentencia firme al efecto, dictada el 19 de noviembre de 2.015 confirmando la resolución del juzgado de 29 de octubre de 2.014; y que obviamente la perspectiva de análisis de la protección interdictal -ser mantenido en la posesión- nada tiene que ver con en definitiva quien se acredite que tiene un verdadero derecho a poseer, a la sala no le puede pasar desapercibido el iter procesal, y lo acontecido extraprocesalmente.

1º El 20.3.2013 se protocolizó el cuaderno particional entre los hermanos Freijomil, correspondiendo a D. Florentino las fincas nº NUM008 de la división horizontal ( PLANTA000 casa) y la finca nº NUM009 , y a Dña. Graciela la finca nº NUM007 y NUM010 y NUM007 de la división horizontal (vivienda y trastero), de conformidad con los testamentos de partición, efectuados por los causantes.

La finca nº NUM009 tenía su acceso por la CARRETERA001 .

La finca nº NUM007 de la interdictada no se gravó, sino que se constituyó una servidumbre sobre la finca nº NUM008 , a favor de las fincas nº NUM010 y NUM007 de la división horizontal con el fin de poder acceder a la vivienda situada en la planta NUM008 y trastero/almacén.

2º Tras la protocolización del cuaderno, se le notificó notarialmente al demandado, sin que se opusiese objeción o reparo alguno. Estando así ante un cuaderno particional válido no impugnado.

3º Una vez que ocurrió el óbito de la última causante Dña. Graciela en el año 2.011, el interdictante de forma unilateral, puso dos candados en dos cancelas situadas en la finca nº NUM007 que resultó adjudicada a la interdictada, así como en el portalón de entrada desde el CAMINO000 , impidiendo la entrada a la interdictada, hoy recurrente.

4º El interdictante fue requerido por su hermana el 9.12.2013, donde se le indicaba el contenido del cuaderno particional y la constitución de la servidumbre, contestando que se avenía 'a consentir las obras de picado de jardín, hormigonado, instalación de contador y acometida de agua referidas en el expresado requerimiento ... igualmente me avengo a entregarle copia de las llaves que le enviaré a través de mensajero y a no impedir ni obstaculizar el paso, por burofax de 17 de diciembre.

5º La interdictada, como las dos cancelas estaban en su propiedad, que no resultó gravada, al recibir las llaves cambió los cerrojos, planteándose el presente interdicto el 17 diciembre de 2.014 , ya dictada la sentencia declarativa en 1ª instancia el 29 de octubre de 2.014 , pretendiendo recuperar la posesión sobre el terreno de las dos cancillas y las llaves de los candados o la retirada de los mismos.



SEGUNDO. - De tales premisas fácticas, por muy amplia que sea la protección interdictal en nuestro Derecho, al seguir el sistema canonista y no romanista, no cabe más que concluir, que la posesión por el coheredero interdictante se adquirió de forma violenta, al colocar los candados (la visualización del juicio revela que todos los testigos indicaron como las cancillas las cerró el interdictante una vez fallecida su madre, viviendo en Ferrol) dejando sin posibilidad de entrar a su hermana; y, como una vez realizada la partición, notificada al mismo sin impugnarla, al ser requerido por su hermana el 9.XII.2013 entrega dichas llaves. Luego quiérase o no, su posesión ocasional y adquirida violentamente, la perdió de manera voluntaria al entregar las llaves en cuestión, realizando un acto propio cual fue la entrega de aquellas, consintiendo la constitución de la servidumbre efectuada en la partición de 20.3.2013. Véase también que en la declaración del perito, en el acto del juicio, se especificó como se segregaron las parcelas nº NUM007 y nº NUM009 , se constituyó la servidumbre, que no discurre por la finca nº NUM007 , pues la finca del interdictante tiene un camino por el Oeste, y además otra finca suya colindante tiene también camino.

Por ello; la actuación de la demandada entregadas las llaves por su hermano, que respetó la partición, no puede considerarse con 'animus expoliandi', al cambiar los candados, cuando ya desde diciembre de 2.013 estaban las llaves en su poder y en su propiedad según la partición protocolizada.

Es el interdictante cuando en contra de sus propios actos ( art. 7 del C.C .), pese a haber entregado las llaves, pretende seguir pasando por una finca partida y que no está gravada.

La protección interdictal, no puede amparar una situación como la hoy contemplada, planteándose el interdicto además después de dictada sentencia de primera instancia en el juicio declarativo, y un recurso en que se reconoce que se avino a consentir las obras para constituir la servidumbre de paso.

La sentencia hoy apelada, parece partir que la parte actora se encontraba en la pacífica posesión de su finca, incluido el camino cerrado con las cancillas. Sin embargo, de la prueba articulada no cabe llegar a tal conclusión, la partición efectuada con anterioridad da otro paso, y su actitud al entregar las llaves supuso a los efectos que nos ocupan que se reconoció tal realidad. Del propio modo, tampoco ambos hermanos tendrían derecho a seguir realizando un paso a través de las cancillas, cuando la partición no lo establece.

En definitiva, la sentencia no es incongruente, pues da una valoración fáctica y jurídica, aunque no se comparta, cuando se dice que 'ambas tendrían el derecho a continuar con el uso del mismo'.

Lo ocurrido; por el contrario al entender de la sala, es que el interdictante asumió la partición, entregó las llaves, despojándose voluntariamente de la posesión, por lo cual no se da el presupuesto del despojo ilícito para que actúe la protección interdictal, sin que exista el 'animus expoliandi' en la interdictada, pues actuó como creyó conveniente en una finca que ya era suya, es decir en la creencia racional de que estaba ejercitando un legítimo derecho.

Además al contestar al burofax no se dijo, te entrego las llaves, pero yo voy a seguir pasando y me quedo con otras. Por lo que cualquier derecho del cual se crea amparado el interdictante, deberá ser resuelto en el correspondiente declarativo, al igual que hasta donde llegó el consentimiento prestado cuando fue requerido y contestó por burofax a la partición realizada; pero lo que en modo alguno puede pretenderse en el presente, es la protección de una posesión que se entregó voluntariamente.



TERCERO. - Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a estimar el recurso de apelación articulado, desestimándose la demanda, con imposición de costas de la instancia a la actora, a tenor del art.

394 nº 1 de la L.E.C ., de acuerdo con el criterio del vencimiento objetivo, y sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada ( art. 398 nº 2 de la L.E.C .).

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 1 de Ferrol de 30.4.2015 , y en su lugar dictamos otra por la que se desestima íntegramente la demanda, absolviendo a la demandada de la acción interdictal entablada, con imposición de costas en la instancia a la actora, y no haciendo una especial imposición de las de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.