Sentencia Civil Nº 375/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3440/2012 de 17 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/006634

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3440/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Juicio cambiario LEC 2000 711/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ARIA FAMILI S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA DEL CARMEN COELLO LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: IGNACIO Mª OLASAGASTI CABALLERO

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a/ Abokatua: JOSEBA DE LAS CASAS

S E N T E N C I A Nº 375/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a diecisiete de diciembre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio cambiario LEC 2000 711/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia a instancia de ARIA FAMILY S.L. - apelante - , representado por la Procuradora Sra. MARIA DEL CARMEN COELLO LOPEZ y defendido por el Letrado Sr. IGNACIO Mª OLASAGASTI CABALLERO contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA - apelado - , representado por la Procuradora Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido por el Letrado Sr. JOSEBA DE LAS CASAS ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1 de Junio de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 1 de Junio de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'QUE DESESTIMANDOla oposición formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Coello, en nombre y representación de ARIA FAMILY S.L.,en el juicio cambiario número 711/11, instado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Álvarez, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.:

1.- DEBO CONDENAR Y CONDENOa ARIA FAMILY S.L.,,al pago a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.,de la suma de 65.000 euros de principal, 19.500 euros calculados provisionalmente para intereses y Costas, sin perjuicio de su posterior liquidación, calculándose los intereses conforme al Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución.

2.- DEBO CONDENAR Y CONDENOa ARIA FAMILY S.L.,,al pago de las costas derivadas de la presente oposición cambiaria.

3.- DEBO ACORDAR Y ACUERDOmantener todos los embargos practicados en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de 'Aria Family S.L.' se alza frente a la Sentencia de instancia que desestima en su integridad la demanda de oposición formulada por dicha parte en el Juicio Cambiario número 711/11, instado por la representación de la entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.' y condena a la hoy recurrente al pago de la suma de 65.000 euros de principal, 19.500 euros calculados provisionalmente para intereses y costas, sin perjuicio de su posterior liquidación, calculándose los intereses conforme al Fundamento de Derecho Cuarto de la citada resolución, y al pago de las costas derivadas de la presente oposición cambiaria.

En el escrito del recurso se vienen a reproducir la excepción de litispendencia, falta de legitimación activa esgrimida en el acto de la vista, y falta de provisión de fondos.

Y solicita que se dicta nueva Sentencia en la que se desestime la demanda interpuesta.

La representación procesal de 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.' se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando el dictado de una Sentencia desestimando el recurso interpuesto y condenando en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-A través del primero de los motivos de apelación, la parte recurrente viene a reproducir las alegaciones ya esgrimidas en primera instancia acerca de la operatividad en el caso concreto de la excepción de litispendencia.

No puede acogerse este motivo de apelación.

Como bien argumenta el Juez 'a quo' la litispendencia es aquella situación jurídica que se produce cuando la acción afirmada como objeto del proceso se halla 'sub iudice', es decir, sometida al conocimiento de un Tribunal. Se funda en la concurrencia de la tres identidades que conforman la cosa juzgada; es decir, personas, cosas y causa de pedir. Se trata, como declara reiterada jurisprudencia ( SSTS 22 de Junio 1987 , 18 de Junio 1990 , 30 de Octubre 1993 , entre otras) de una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, para evitar sentencias contradictorias sobre un mismo objeto. Requiere, pues, la simultanea tramitación de dos procesos en que exista una perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal, no siendo eficaz si alguno de ellos no se produce, ya que en otro caso no debe admitirse dicha excepción sino se produce exacto contenido por la concurrencia de dichas identidades conforme al texto clásico de 'exceptione rei judicate affinis ad modum est exceptio litis pendentis'.

En los presentes autos, el acreedor BBVA en virtud de demanda de fecha 27-5-2011 insta un juicio cambiario contra la recurrente 'Aria Family S.L.', en base a dos pagarés de fecha 30 de Septiembre de 2010, es decir, por ser la legitima tenedora de dichos títulos.

Y en los autos de ejecución de título no judicial 720/2011 que se está sustanciando ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de esta ciudad, en virtud de demanda con fecha de entrada de 23-5-201, la demanda se dirige frente a 'Servigestión y Control de Servicios Auxiliares S.L.' por importe de 55.526,09 euros de principal, con base a la póliza de cobertura para negociación de documentos y créditos comerciales y/o comunicados telemáticamente o en soporte magnético nº 227277 .

Por lo que no concurren los requisitos en orden a la apreciación de la litispendencia.

Y si como alega el recurrente, entre los documentos negociados se encuentra el importe del pagaré por importe de 30.000 euros objeto del presente procedimiento, ello no conlleva la concurrencia de litispendencia, ya que el precitado pagaré no ha sido abonado a su tenedor ni por el firmante de los mismos ni por el endosante (que los descontó en el Banco endosatario). De ahí que el tenedor de los pagarés pueda ejercitar su pretensión contra ambos.

Es evidente el derecho del Banco como tenedor del pagaré frente al firmante del mismo, hoy recurrente, que se obliga de modo directo.

E igualmente es evidente el derecho del Banco descontante del pagaré frente a que quien obtuvo el descuento que le reintegre el importe, pues la esencia de toda operación de descuento bancario, al entrañar una mera cesión pro solvendo (no pro soluto) del crédito que incorpora el pagaré descontado, consiste precisamente en que si dicho crédito no llega a hacerse efectivo por el obligado a su pago, el Banco descontante puede reclamar su importe de aquel que obtuvo el descuento de las mismas ( SSTS 5 mayo 1991 , 27 enero , 3 abril 1992 y 22 diciembre 1992 ).

Y este derecho de reintegro puede hacerse efectivo bien extrajudicialmente mediante la práctica de un contraasiento en la cuenta del cliente descontatario, haciéndose así el pago por vía de compensación de acuerdo con el art. 61, párr. 2.º del Reglamento del Banco de España , bien por vía judicial mediante el ejercicio de la acción cambiaria de regreso contra el librador o de la acción causal nacida del contrato de descuento.

TERCERO.-La misma suerte desestimatoria ha de correr la pretensión de la recurrente de apreciación de la excepción de falta de legitimación activa de la entidad bancaria BBVA fundada o amparada en la circunstancia de no indicarse en el endoso del pagaré a quién debía pagarse, siendo así que la recurrente se limita a reproducir dicha excepción sin alegación alguna tendente a la desvirtuación de la 'ratio decidendi' de la Sentencia de instancia en orden a su no acogimiento.

En el Juicio Cambiario es el deudor cambiario el que está obligado a formular demanda de oposición dando lugar a una inversión procesal de la posición jurídica de las partes.

El art. 824 de la L.E.C . es claro. Es en la demanda de oposición en la que el deudor cambiario debe oponer 'todas' las causas o motivos de oposición previstos en el art. 67 de la L.C.Ch ..

Y tras una atenta lectura de la demanda de oposición formulada por la ahora apelante no consta en ella ni la formal oposición de esta excepción ni la más mínima mención a defecto formal alguno en los pagarés.

Por lo que lo ahora alegado en el recurso no fue objeto de oposición en la primera instancia en tiempo y forma. Se planteó en la vista, momento no hábil para aducir nuevas causas de oposición, y de hecho por el Juzgador de Instancia de forma expresa resolvió en el sentido expuesto de que no habiéndose formulado como tal causa de oposición en la demanda de oposición, no sería objeto de análisis, sin que se formulara formal y oportuna protesta, limitándose a alegar la hoy recurrente que se considera cuestión de orden público apreciable de oficio, dedicándole quizá por ello la Sentencia apelada una mínima mención para poner de manifiesto que no puede considerarse que estemos ante una cuestión de orden público.

Recordar la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo que determina que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas por las partes en los escritos iniciales del procedimiento por cuanto causa indefensión y vulnera el principio de preclusión procesal ( STS 31.12.99 , 23.5.00 o 21.7.00 entre otras).

Siguiendo por tanto la doctrina citada, se ha de concluir, que no se puede entrar a conocer de la precitada causa de oposición formulada por primera vez en el acto de la vista, por ser su alegación extemporánea conculcándose lo dispuesto en el art. 400 de la L.E.C . que establece el régimen de preclusión de las alegaciones de las partes para evitar que se produzcan situaciones de indefensión.

En todo caso, y a fin de agotar una respuesta a la cuestión de que se trata, el caso que nos ocupa, la existencia de un endoso en blanco, estampado al dorso del pagaré, sin pacto especial alguno que limite o concrete su ámbito o finalidad, es plenamente válido ( art. 16 Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque por remisión del art. 96), transmitiendo todos los derechos resultantes del título ( art. 17 del mismo texto legal ), no siendo cuestionado, antes al contrario, que el endoso se produce en el marco de una relación contractual de descuento bancario entre 'Servigestión y Control de Servicios Auxiliares S.L.' y la entidad bancaria BBVA.

CUARTO.-Finalmente, del escrito de recurso ha de inferirse que la recurrente aduce error en la valoración de la prueba en la Sentencia de instancia en lo que hace a la excepción de falta de provisión de fondos.

Ha de comenzarse señalando que pese a hallarnos en el recurso de apelación ante un recurso de cognición plena respecto a todos los elementos probatorios de la instancia y la valoración probatoria en la alzada de los mismos, es doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ).

Por lo que como principio y por regla general, debe primar la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en la narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos.

Ello obligará a señalar que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Pues bien, a través de dichas alegaciones es claro que no existe ni un solo hecho declarado probado en la Sentencia que se rebata y no se dice donde reside la equivocación del Juzgador de Instancia en la valoración de la prueba por lo que es claro que el motivo ha de perecer.

En todo caso, en el ejercicio de la facultad de revisión de lo actuado que ostenta el Tribunal en la segunda instancia en virtud de lo dispuesto en el art. 456.1 LEC , no se pueda apreciar error al valorar la prueba en la Sentencia recurrida, pues de ella no se deduce ninguna conclusión absurda, irracional o ilógica.

Se basa en la valoración conjunta del resultado que arroja la prueba practicada, documental y testifical del legal representante de 'Servigestión y Control de Servicios Auxiliares S.L.', cuyo análisis pormenorizado verifica en el Fundamento de Derecho Tercero, sin que pueda concluirse ilógica y irracional, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada resolución es suficiente, ya que las objeciones que la parte apelante opone no gozan de la habilidad material necesaria para modificar la decisión del Juez de Instancia que aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida.

Las alegaciones del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado la Juez 'a quo', de forma correcta y adecuada, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

QUINTO.-La desestimación íntegra del recurso interpuesto implica la imposición de las costas de la alzada de conformidad con los arts 397 y 398.1 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Antonio contra la Sentencia dictada en fecha 1 de Junio de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de San Sebastián en autos Juicio Cambiario 711/2011; y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesal de conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3440 12.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial doy fe.