Sentencia Civil Nº 375/2003, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 263/2003 de 25 de Junio de 2003

Encabezamiento

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha

dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 375

En Burgos, a veinticinco de Junio de dos mil tres.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 263/2003, dimanante de Juicio Ordinario número 222/2002, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Burgos, (antiguo Juzgado número 9), en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 21 de febrero de 2003, sobre declaración normas de Comunidad, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-apelantes, DON Vicente , mayor de edad, vecino de Burgos; DON Felix , en beneficio de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Burgos; representados por el Procurador don Eusebio Gutiérrez Gómez; y, como demandados-apelados, DOÑA Flor ; DON Constantino , DON Jose Ramón Y DOÑA Lourdes , todos ellos mayores de edad, vecinos de Burgos; y RESTAURANTE TEQUILA, S.L., con domicilio social en Burgos, representados todos ellos por la Procuradora doña Elena Cobo de Guzmán Pisón. Siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado don ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que debo desestimar como desestimo totalmente la demanda formulada por la representación de D. Vicente y D. Felix frente a Dª Flor y D. Constantino , D. Jose Ramón y Dª Lourdes , al no concurrir los requisitos legales para que pueda prosperar la acción ejercitada, imponiendo las costas del procedimiento íntegramente a la parte demandante".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de los demandantes, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, habiendo evacuado dicho trámite mediante escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día veinticuatro de Junio de dos mil tres, en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO: Antes de entrar en el examen del recurso interpuesto por la parte actora contra la sentencia que desestima su demanda, conviene precisar la acción que se está ejercitando en los presentes autos por dos de los propietarios de un inmueble sometido a las prescripciones de la Ley de Propiedad Horizontal contra los titulares de un local dedicado a restaurante situado en los bajos del mismo edificio, y en cuya demanda se termina suplicando lo siguiente, 1) que se declare que el uso que se viene realizando por los demandados de los locales y sótanos de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 en Burgos excede del horario usual del comercio en general en citada ciudad las 20 horas (sic), y precisa del consentimiento unánime de todos los copropietarios que forman la comunidad del edificio, 2) declare igualmente que no existe esa unanimidad por cuanto los demandantes miembros de la citada comunidad se oponen a consentir el uso de los mismos por ser contrario a lo estatuído en cuanto a su horario, y 3) condena los demandados al cese definitivo de citadas actividades y uso fuera del horario usual del comercio en general en Burgos las 20 horas. Igualmente la privación del derecho de uso de citados locales y sótanos por tiempo de dos años y la declaración de extinción definitiva de cualquier derecho de cesión relativo a citados locales así como en todo caso el inmediato lanzamiento de los ocupantes con los apercibimientos por desobediencia en caso de incumplimiento.

Del contenido del suplico, así como de los fundamentos de derecho expuestos en la demanda, se desprende que lo que los dos propietarios demandantes están haciendo es ejercitar la acción de cesación por actividades no permitidas en los estatutos del artículo 7 de la LPH. Y lo que la sentencia de instancia hace, siendo este el motivo principal de la desestimación de la demanda, es negar a los propietarios individuales la legitimación para ejercitar por su cuenta, y sin contar con la autorización del resto de la comunidad, la acción de cesación.

SEGUNDO: El criterio de la sentencia del Juzgador a quo se comparte plenamente. Tal y como está redactado el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, en su redacción dada por la Ley 8/1999, la legitimación para el ejercicio de la acción de cesación corresponde en exclusiva al Presidente de la Comunidad, lo que no quiere decir otra cosa que la legitimación es de la propia Comunidad de Propietarios, pues es esta una materia, como en otras, en las que el Presidente interviene por la representación que le reconoce el artículo 13.3 de la Ley. Así se desprende del hecho de que el Presidente tenga que contar con la autorización de la Junta de Propietarios, debidamente convocada al efecto, que decidirá por mayoría el ejercicio de la acción de cesación. En ninguna parte se reconoce a los propietarios individualmente considerados legitimación suficiente para ejercitar por su cuenta dicha acción, además de que buena parte de los requisitos previos a su ejercicio no están pensados para un ejercicio individual y sí colectivo de la misma. Toda la iniciativa de su ejercicio se hace descansar en el Presidente y en la Junta, en el primero para presentar la demanda y para requerir con carácter previo la cesación de la actividad, y en la Junta para autorizar el ejercicio de la acción. A los propietarios individuales solo se les reconoce la facultad de dirigirse al Presidente para que haga el requerimiento.

Como decíamos en nuestra sentencia número 648 de 17.11.00 resulta discutido cuáles son los remedios que se ofrecen a un propietario cuando el resto no está conforme, ya sea en requerir al propietario molesto o incómodo para que cese en la actividad que realiza, ya sea para ejercitar contra él la acción del artículo 7. Un nuevo examen de lo que se dijo en aquella sentencia, que además recayó en un juicio anterior entre los mismos propietarios contra la Comunidad del edificio, nos reafirma en la opinión de que lo único que puede hacer ese propietario que no está conforme con la mayoría es impugnar el acuerdo de la Junta denegatorio del ejercicio de la acción de cesación, pero no ejercitarla por su cuenta y riesgo. Precisamente en aquellos autos lo que se ejercitó fue esa acción de impugnación del acuerdo de la Junta de Propietarios, no favorable al ejercicio de la acción de cesación, y la sentencia fue desfavorable a las pretensiones de los aquí demandantes.

Como segunda alternativa vuelven ahora los mismos propietarios a demandar a los propietarios del local para ejercitar contra ellos la acción de cesación. Hay que señalar que esta segunda alternativa es rechazada por la generalidad de la doctrina. Solamente en casos excepcionales, en los que el Presidente o la Junta de Propietarios demuestran una total pasividad, no requiriendo al propietario infractor ni convocando la Junta preceptiva, algunos autores sostienen que el propietario puede, si no ejercitar la acción de cesación por sí mismo, sí formular demanda en ejercicio de una acción de responsabilidad por culpa extracontractual. Pero aquí no se da el caso de que la Comunidad se haya mostrado pasiva al respecto, pues fue ella misma la que ejercitó en su día la acción del artículo 7, con el resultado de obtener una sentencia condenatoria al cierre del negocio por plazo de un año, si bien posteriormente decidió no ejecutar esa sentencia debido a las obras de insonorización realizadas y a la obtención de un determinado acuerdo transaccional.

Quizás pueda parecer incongruente que en los Estatutos de la Comunidad se contengan determinadas prevenciones sobre el destino de los locales situados en los bajos, como es esta de que sus titulares deberán contar con el permiso unánime de todos los propietarios para poder llevar a cabo una actividad cuyo horario exceda del habitual del comercio en la Ciudad, y luego tal prevención pueda resulta inútil si la Comunidad puede decidir por mayoría el ejercicio o no de la acción de cesación. Sin embargo, tampoco se puede olvidar que la única vía que existe en la Ley para impedir la realización de actividades prohibidas en los estatutos es el ejercicio de la acción de cesación, y que dicha acción viene condicionada a la autorización previa de la Junta de propietarios, y ello por muy contraria a los estatutos que sea la actividad. De haber querido el legislador que primara en todo caso lo previsto en los Estatutos hubiera legitimado al Presidente por sí solo, y sin necesidad de ninguna autorización especial, para el ejercicio de la acción, y, sin embargo, no solo condiciona su intervención a la autorización de la Junta, sino que además utiliza la expresión de podrá entablar, en lugar de otra de mayor fuerza preceptiva u obligatoria. En cualquier caso, ya hemos dicho que al propietario que disienta del acuerdo de la mayoría le queda abierto el camino para impugnar el acuerdo de la Junta por darse alguno de los supuestos del artículo 18.

TERCERO: La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada conforme al artículo 398.1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Eusebio Gutiérrez Gómez, en la representación que tiene acreditada en autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Burgos (antiguo Juzgado número nueve) en los autos originales del presente rollo de apelación, se confirma la misma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando el Tribunal audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.-

NOTA: Véase el Libro Registro de Resoluciones al folio y queda puesta certificación al rollo de Sala. Doy fe.