Sentencia CIVIL Nº 374/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 520/2017 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00374/2019
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33024 42 1 2017 0001309
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000520 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000126 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: MANUEL SUAREZ SOTO
Abogado: JUAN JOSE DAPENA DEL CAMPO
Recurrido: Benedicto Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
SENTENCIA NÚM. 374/19
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS.
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
Dª. Mª PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSÉ-MANUEL TERÁN LÓPEZ
En Gijón, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 7, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 126/17, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJÓN, a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 520/17, en los que aparece como parte
apelante, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Manuel Suárez Soto,

asistido por los Letrados D. Juan José Dapena del Campo y D. Javier Dapena Álvarez-Hevia, y como parte
apelada, D. Benedicto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Javier Fraile Mena, asistido por
el Letrado D. José María Ortiz Serrano, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ-MANUEL TERÁN
LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha veintinueve de mayo de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Benedicto , contra BANCO SANTANDER SA., debo de declarar la nulidad: De la estipulación relativa a gastos que con el numero de estipulación 5.1 y 5.2 figura en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre las partes ( antes banco Banesto por el demandado ), en escritura de fecha 31/10/2006 ante el notario David , en sustitución del notario CARLOS LEON MATORRAS.

De la estipulación 6 bis del citado contrato en sus apartados a) y b), respecto del vencimiento anticipado.

Las estipulaciones 4.1, 4.2 y 6ª relativa a los gastos, que figuran en la novación del préstamo anteriormente descrito, novación otorgada entre las partes en fecha 22/4/2009 ante el notario CARLOS GARCIA MELON.

Una vez firme esta resolución, si lo interesa la parte actora entréguese mandamiento dirigido al registro descrito en el artículo 11 de la ley de condiciones generales de la contratación para la inscripción del fallo de esta sentencia en relación a las cláusulas anuladas, mandamiento que deberá de diligenciar la parte actora por pedir dicha inscripción.

Se condena a la demandada al pago a la actora 1.4328,44 € junto a los intereses legales desde la fecha de la demanda, hasta la fecha de su pago.' Resolución que fue aclarada por otra posterior de fecha treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete en el sentido de: ' ACLARAR el fallo de la sentencia dictada con fecha 29/5/2017 , en los siguientes términos: La cantidad que debe de abonar la demandada al actor según la sentencia debe de ser 1.438,44 €, en vez de los 1.4328,44 € que por error figura en la misma, manteniendo invariable el fallo del resto de la sentencia.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO SANTANDER S.A.

se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló día para la deliberación y votación del presente recurso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D.

Benedicto frente a la entidad Banco Santander, S.A., declarando la nulidad de la estipulación 5.1 y 5.2 relativa a gastos en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre las partes en escritura de fecha 31 de octubre de 2006; la estipulación 6 bis del citado contrato en su apartados a) y b), respecto del vencimiento anticipado; las estipulaciones 4.1, 4.2 y 6ª relativa a los gastos, que figuran en la novación del préstamo anteriormente descrito, novación otorgada entre las partes en fecha 22 de abril de 2009 y condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 1.438,44 euros.- Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación de la entidad Banco Santander, S.A., alegando la validez de la Cláusula relativa a Gastos a cargo del prestatario; subsidiariamente, improcedencia de la condena a abonar los gastos reclamados; subsidiariamente los gastos de Notario se deberán de abonar a partes iguales; y la validez de la cláusula de vencimiento anticipado.-

SEGUNDO.- Se sostiene en el recurso la validez de la cláusula de gastos a cargo del prestatario contenida en sendas escrituras en cuanto es algo que se viene haciendo desde antaño sin ningún problema, y no por mera costumbre de las partes sino porque el Banco de España así lo ha ratificado.

Sobre esta cuestión la doctrina de la Sala ha sido constante y coincide con la recurrida, así en la Sentencia de 8 de febrero de 2019, Rec.698/2018, con cita de otras de fechas 4 de octubre, 13 de abril, 23 de febrero o 2 de febrero de 2018, señalamos 'entrando propiamente en la validez o nulidad de la cláusula en cuestión, si bien limitada ésta a los gastos que se repercuten al prestatario. Conviene recordar que en el art. 82.1 de Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios se define cláusulas abusivas, todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El carácter abusivo de una cláusula debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

También hemos dicho en nuestra Sentencia de 21 de mayo de 2019 en recurso formulado por la misma entidad bancaria que ' esta cuestión está ya resuelta por la Sentencia de Pleno, del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , y por ello con valor jurisprudencial, en la que alude al art. 89.3 TRLGCU que califica como cláusulas abusivas las que impliquen. 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables', y en propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)'.

En el supuesto de autos, a la vista del contenido de la cláusula a falta de otra prueba, se debe concluir su nulidad, pues se trata de una cláusula general predispuesta por la entidad financiera que no fue objeto de negociación individual y teniendo en cuenta el carácter omnicomprensivo de la repercusión de gastos que contempla, abstractamente considerada y en su propia literalidad, justifica, de acuerdo con la doctrina sentada en la Sentencia de Pleno citada, la declaración de abusividad y consiguiente expulsión del contrato.

En el marco de la acción individual de nulidad de una condición general de contratación puede y debe discriminarse aquellos extremos que puedan merecer dicha sanción, frente a los que por el contrario hayan de conservar plena validez y eficacia, porque el artículo 82.2 del RDLeg 1/2007 admite la nulidad parcial cuando advierte que, ' El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato'; es verdad que el precepto solo alude a la negociación individualizada de la cláusula o de parte de la misma, pero es obvio que cuando la condición general de que se trate simplemente transcriba la solución prevista en la norma vigente al tiempo del otorgamiento no podrá decirse que causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor y usuario, pues en definitiva esa era carga que ya le venía impuesta por el derecho positivo.

Por el contrario, cuando la condición traslade al consumidor gastos que deberían correr a cargo del empresario habrá que apreciar abusividad, con la consiguiente obligación de reintegro de aquellos gastos que hayan sido impuestos injustificadamente al consumidor.



TERCERO.- Con carácter subsidiario se señala que en caso de declararse la nulidad de la cláusula litigiosa, habrá que acudir a la normativa sectorial para ver quién es el que debe de hacerse cargo de los gastos discutidos.

Precisamente eso es lo que realiza la Sentencia de instancia señalando que en cuanto a los gastos de Notario corresponde su pago a la entidad prestamista, así como los gatos del Registro de la Propiedad, mientras que el Impuesto de Transmisiones patrimoniales corre a cargo del prestatario, y los gastos de gestoría han de ser por mitad..-

CUARTO.- A continuación la recurrente considera que los gastos de notaría se deben abonar por partes iguales, al igual que la Sentencia de instancia realiza sobre los gatos de gestoría, conforme sostienes la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6ª, de 19 de Mayo de 2.017.

En este aspecto debe estimarse el recurso, esta Sala inicialmente los repercutía al prestamista, criterio que hemos modificado a partir de la Sentencia de 8 de febrero de 2019 para ajustarlo a la más reciente jurisprudencia del TS, concretamente a las STS nº 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 que señalan que ' En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

Por consiguiente, aplicando dicha doctrina, los gastos reclamados se distribuyen por mitad entre las partes, acogiendo en parte el recurso, de modo que la restitución se reduce por este concepto a la cantidad de 445,96 euros, revocando en parte la apelada.



QUINTO.- El último motivo del recurso versa sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, al considerar que al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1.255 del Código Civil), el estar claramente determinada en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, al recogerse la posibilidad del prestamista de dar por vencido el préstamo en caso de un incumplimiento de una obligación esencial del contrato, como es el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo. Y que asimismo resulta de aplicación el artículo 1.129, del Código Civil, que prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y, en segundo lugar, el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento.

A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está contemplada en el artículo 693.2 LEC, siempre y cuando se haya pactado expresamente.

Ciertamente como se señala en el recurso la jurisprudencia no niega la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista en contravención de lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2006, 4 de junio de 2008, 12 de diciembre de 2008 o 16 de diciembre de 2009, entre otras). Así, la Sentencia de 16 de diciembre de 2009, con base en el artículo 1255 del Código Civil, reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo.

En la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes de fecha 31 de octubre de 2006 se fija en la estipulación 6ª bis.- ' RESOLUCIÓN ANTICIPADA. No obstante el vencimiento establecido, el Banco podrá dar por vencido anticipadamente el préstamo y la hipoteca que se constituye en su garantía, y será exigible la restitución de su importe, vivo o no amortizado y los intereses devengados, incluso de demora, desde el momento del impago hasta el total pago al Banco, en los siguientes casos: a) Cuando se incumpliese, parcial o totalmente, la obligación de pago de cualquiera de los vencimientos de interés o de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados, o de los restantes conceptos a cargo de la parte prestataria, en las fechas y condiciones previstas para ello en esta Escritura.

b) Cuando se incumpliese cualquier otra obligación a cargo de la parte prestataria de acuerdo con lo establecido en esta escritura, distinta de la mencionada en el anterior apartado a)'.

La cláusula de vencimiento anticipado transcrita es indiscutidamente nula por abusiva, en los términos literales en que ha sido pactada, a los que ha de estarse a este respecto y no a los de su aplicación en la práctica, que carecen de toda relevancia, según la doctrina del TJUE.

Es por ello que si, según la doctrina establecida de forma clara por el TJUE, contenida tanto en la sentencia dictada por su Sala Primera, de 26 de enero de 2017, C- 421/2014, como en la dictada por la Gran Sala del mismo Tribunal, en la de 26 de marzo de 2019, C-70/2017 y los tres Autos de fecha 3 de julio de 2019 resolviendo las cuestiones prejudiciales C-92/16; C-167/16; C-486/16 , el criterio que ya venía recogiendo la jurisprudencia del TS en sus sentencias de fecha 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, la abusividad ha de ser apreciada en cada caso en abstracto esto es en los términos literales en que está pactada la cláusula, al margen por ello y con independencia de la forma en que la misma haya podido ser aplicada por la entidad financiera en cada caso, es evidente que desde ese punto de vista de su propio tenor literal, cláusulas de vencimiento anticipado como la aquí contenida en la Escritura de Préstamo hipotecario, claramente no superan los criterios de esencialidad de la obligación y gravedad del incumplimiento atendiendo a la cuantía y duración del contrato, que vienen siendo exigidos por la normativa del consumo para su validez, en cuanto como se razona en las precitadas sentencias del TS '... aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

Precisamente a la luz de estas resoluciones debe entenderse la Sentencia de Pleno de 11 de septiembre de 2019 que por un lado establece que no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía impide la pervivencia del contrato; así como que para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales - entre las que destaca, la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC (remitiéndose a la STS del Pleno 432/2018, de 11 de julio) propone que los tribunales valoren, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Y concluye el Supremo en dicha resolución para una cláusula de similares características a la aquí enjuiciada se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo -en este caso 35 años de duración y un importe de 147.000 euros-, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, por lo que procede confirmar la Sentencia de instancia en cuanto a la nulidad de dicha cláusula.-

SEXTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia al estimarse en parte el recurso formulado no se hace especial pronunciamiento respecto de las mismas, conforme al art. 398 de la LEC.- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Manuel Suárez Soto en representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia de fecha veintinueve de mayo de dos mil diecisiete (aclarada por resolución de treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete), dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario nº 126/17 y en consecuencia, revocar dicha resolución en el único sentido de fijar en NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (992,49 €) LA CANTIDAD QUE la entidad Banco Santander, S.A., debe abonar a D. Benedicto , todo ello sin hacer especial declaración de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.