Sentencia CIVIL Nº 374/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 971/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000971/2017
NIG: 3501642120170000592
Resolución:Sentencia 000374/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000030/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandante: Cosme ; Abogado: Carmelo Jesus Godoy Hernandez; Procurador: Javier Sintes Sanchez
Apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.; Abogado: Miriam Isabel Garcia Pavillard; Procurador:
Francisco Ojeda Rodriguez
SENTENCIA
Iltmos. Sres. Magistrados:
Doña María Elena Corral Losada
Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)
Doña Margarita Hidalgo Bilbao
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de junio de 2.018.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 971/17 interpuesto
contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 DE LAS PALMAS DE GRAN
CANARIA de 25 de julio de 2.017 en el Juicio Ordinario 30/17.
Apelante-demandado: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el procurador
don Francisco Ojeda Rodríguez y defendido por el letrado doña Miriam García Pavillard.
Impugnante-demandante: don Cosme , representado por el procurador don Javier Sintes Sánchez y
defendido por el letrado don Carmelo Godoy Hernández.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 89-94) El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 25 de julio de 2.017 en el Juicio Ordinario 30/17 dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por DON Cosme contra BBVA, S.A. , debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula relativa a los gastos (notaría, Registro de la Propiedad, tributo y gestoría ), de las citadas escrituras. Como consecuencia de lo anterior, condeno a la entidad bancaria demandada al abono de dichos gastos, debiendo procederse al reintegro de la cantidad de 3.538,95 EURO , más intereses legales devengados desde la fecha de pago, debo declarar y declaro nula la cláusula suelo, puesta en la escritura de préstamo hipotecario que establece el limite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 1,750 %. , en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado de mas, en virtud de la cláusula suelo declarada nula, cantidades a determinar en ejecución de sentencia, con devolución a la parte actora de las cantidades que resultasen de aplicar a las revisiones anuales los tipos de interés vigentes sin tener en cuanta la cláusula suelo desde el inicio del contrato, junto con los intereses legales devengados; sin expresa condena en costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 97-116) BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. interpuso recurso de apelación el 26 de septiembre de 2.017.



TERCERO. Oposición e impugnación (f. 124-137) Don Cosme impugnó la sentencia en escrito presentado el 23 de noviembre de 2.017.



CUARTO. Alegaciones a la impugnación (f. 140-144) BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. se opuso a la impugnación en escrito de 10 de noviembre de 2.017.



QUINTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 21 de junio de 2.018. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación 1. Don Cosme ('El Cliente') firmó como prestatario con BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ('El Banco') la escritura de préstamo hipotecario de 5 de abril de 2.010. Interpuso demanda solicitando la declaración de nulidad de determinadas cláusulas.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 25 de julio de 2.017 en el Juicio Ordinario 30/17, en lo que aquí interesa: Declaró la nulidad de la estipulación que que imponía al Cliente el pago de todos los gastos e impuestos ocasionados por la escritura.

Condenó al Banco a devolver las cantidades percibidas correspondientes a honorarios de Notario; Registro de la Propiedad, Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. En total: 3.538,95 €.

No impone las costas de la primera instancia.

2. Recurre en apelación el Banco. Para su mejor estudio, sus alegaciones se pueden resumir (sin seguir estrictamente el orden del escrito) en: Validez de la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos.

Discrepancia sobre los efectos de la nulidad en cuanto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Discrepancia sobre los efectos de la nulidad en cuanto a los gastos notariales y registrales.

Discrepancia sobre los efectos de la nulidad en cuanto a los gastos de gestoría.

El Cliente se opone al recurso, e impugna la sentencia solicitando: Condena en las costas al Banco.

3. La Sala resuelve la cuestión aplicando la Jurisprudencia reciente y analizando las alegaciones planteadas en el orden más conveniente. Aunque tenemos en cuenta, en todo caso, que '[l]a reformatio in peius está proscrita no sólo por los principios básicos del proceso civil, sino, expresamente por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil... en el sentido de que la sentencia de segunda instancia no puede ser más gravosa para el apelante que la sentencia de primera instancia (salvo el caso de que se estime la apelación de la parte contraria o la impugnación que hace ésta)', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29-3-2012, nº 191/2012, rec. 958/2009.

4. Partiendo del hecho no discutido de que todos los gastos se repercutieron al Cliente, la cláusula es abusiva. Las cantidades que debe restituir el Banco como consecuencia de la nulidad son: Los Derechos de Notario y las copias: 642,45€ (f. 27).

La totalidad del Arancel del Registrador de la Propiedad, en lo que corresponde al préstamo hipotecario: 220,29€ (f. 28).

La mitad del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, correspondiente al timbre ( 15,12€), que ya hemos deducido de la factura del Notario.

Los honorarios de la gestoría: 315€ (f. 26) Hace un total de 1.177,74 €, además de las costas de la primera instancia. Seguidamente explicamos las razones de nuestra decisión.



SEGUNDO. Cláusula de imposición de gastos hipotecarios 1. Su carácter abusivo ha sido establecido por la Jurisprudencia: 'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos) [...] Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de marzo de 2.018, Sentencia nº 148/18, Recurso 1518/17 y Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de marzo de 2018, Sentencia: 147/2018 Recurso: 1211/2017.

2. No existiendo prueba de negociación al respecto, cuya carga tiene el Banco, la cláusula es nula.



TERCERO. Gastos Notariales y Registrales 1. Establece el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios: Sexta.-La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

No es cuestión estudiada en las Sentencias antes citadas. La Sala entiende que '[l]a obligación de pago se imputa, por tanto, al sujeto requirente o, alternativamente, al sujeto interesado. Existe una diferencia sustancial entre la obligación del requirente y la del interesado. El requirente debe pagar todos los conceptos minutables; mientras que el interesado, o beneficiario del derecho que se inscribe, solo el concepto minutable en el que esté interesado o correspondiente al derecho que le beneficia [...] Pues bien, conforme a una elemental máxima de experiencia, la intervención notarial se solicita en la generalidad de los casos por la entidad de crédito, quien envía la minuta en virtud de la cual el notario redactará la escritura del préstamo hipotecario [...] La constitución de la hipoteca, que es el motivo por el que se formaliza de escritura pública (con sus gastos) y que la misma se inscriba en el Registro de la Propiedad (con sus gastos), al único a quien beneficia, obviamente, es al Banco prestamista [...] El artículo 147 III del Reglamento del Notariado prescribe: 'En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación'. En la escritura que examinamos, consta que la escritura ha sido redactada conforme a la minuta escrita presentada por el Banco. Por otra parte, es 'interesado' aquél al que beneficie la actuación notarial. El interesado según las normas fiscales sería también el prestamista (en la actual interpretación de la Sala 1ª del Tribunal Supremo), lo que no contradice la jurisprudencia de lo Contencioso, que grava con el impuesto al prestatario sobre la base de considerarlo 'adquirente', no 'interesado' [...] Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015', Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª del 6 de julio de 2.017.

El Cliente tiene derecho a la devolución de los Derechos de Notario [calculados conforme al nº 1 y 2 del arancel].

Respecto al pago de las copias autorizada y simples emitidas por el Notario [que se han cobrado conforme al nº 4 del arancel], no habiéndose acreditado en el procedimiento que fueran solicitadas por el Cliente y siendo evidente que al menos una tuvo que ser interesada por el Banco para proceder a la inscripción de la Hipoteca, deben reintegrarse igualmente.

Procede condenar al Banco a la devolución de la totalidad de la factura del Notario, con la excepción de la mitad del timbre, que más adelante concretaremos.

2. Conforme al Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad: Octava. 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado.

Ley Hipotecaria. Artículo 6. La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente:...

b) Por el que lo transmita. c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir...

No hay duda de que la hipoteca se inscribe a nombre del Banco, y es el interesado en asegurar el derecho a inscribir. No estamos tampoco ante un caso de transmisión de hipoteca, por lo que la totalidad de los gastos de Registro de la Propiedad deberán ser devueltos al Cliente. Sin incluir otros derechos generados por la compraventa u otra operación distinta de la hipoteca.



CUARTO. Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados 1. 'Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario [...] la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD [...] respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario', Sentencias citadas.

Siendo de cargo del prestatario no procede devolución alguna.

2. 'En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-) [...] en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento. Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz ... corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016). Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento', Sentencias citadas.

Tenemos en cuenta que no procedía la aplicación de la cuota variable, conforme al: Artículo 74. Préstamos y empréstitos. 1. Las primeras copias de escrituras notariales que documenten préstamos sujetos a la modalidad de 'transmisiones patrimoniales onerosas', incluso los representados por obligaciones, bonos, cédulas, pagarés y otros títulos análogos, no quedarán sujetas al gravamen gradual de 'actos jurídicos documentados' sobre documentos notariales.

En cuanto al resto, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto. Puesto que todos estos conceptos están contenidos en la factura del Notario [bajo el epígrafe Timbre matriz y autorizadas, o bien como suplidos norma general Octava), procede la devolución del importe de esa factura, menos la mitad de lo abonado como timbre según el artículo 31 de la Ley.



QUINTO. Gastos de gestoría y tasación 1. La intervención de una gestoría supone la participación de otro profesional en la tramitación del contrato y su tarea facilita el negocio del Banco, especialmente en cuanto a la presentación de los documentos en el Registro de la Propiedad.

Entendemos que se ha cobrado al Cliente otro servicio complementario, realizado por un tercero (la Gestoría). Establece el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias: Artículo 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: [...] 4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.

No constando que el Cliente solicitase ese servicio complementario, ni tuviera la posibilidad de elegir a otro profesional, procede la íntegra devolución de esos importes [añadiendo el IGIC a los honorarios que devenga el gestor, no a los suplidos].

2. El mismo razonamiento es aplicable a los honorarios de la entidad que se ha encargado de realizar la necesaria tasación del finca objeto de hipoteca. Su intervención está estrictamente regulada por la normativa bancaria y es obligatoria para comprobar que la garantía cubre al menos una parte de los riesgos asumidos por el prestamista. Es un gasto accesorio de la constitución del derecho de hipoteca, cuyo máximo interesado hemos razonado que es el Banco. No habiéndose demostrado que fue el Cliente quien eligió la empresa tasadora o aportó una tasación emitida anteriormente por su cuenta, procedería también la devolución. No se han reclamado en este caso.



SEXTO. Intereses 1. Recordemos que 'A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes [...] D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero. La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC )', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 16 de octubre de 2017, Sentencia: 561/2017 Recurso: 1985/2015.

SÉPTIMO. Costas y depósito 1. La pretensión principal ha sido estimada: declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de imposición de gastos. Cierto que las consecuencias derivadas de la nulidad no son todas las pedidas, pero esa es una pretensión secundaria respecto a la anterior, y que ni siquiera está sometida la petición de parte.

Por otro lado, 'esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. ... 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas....', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de julio de 2017, Sentencia: 419/2017 Recurso: 2425/2015.

En aplicación de esa doctrina proceder la imposición de las costas de la instancia al Banco.

2. Las costas de la apelación parcialmente estimada, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

3. Procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y la impugnación realizada por don Cosme , revocando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 25 de julio de 2.017 en el Juicio Ordinario 30/17, en el único sentido de: Condenar a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. a la devolución a la actora de 1.177,74€, más los intereses legales.

Condenar a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. al pago de las costas de la primera instancia.

No imponer las costas del recurso a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.