Sentencia Civil Nº 374/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 571/2005 de 09 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00374/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000571 /2005

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

LEONOR CASTRO CALVO

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NUM. 374/06

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a nueve de Noviembre de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000317/2003, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo 0000571/2005, en los que aparece como parte apelante D. Marco Antonio y Alonso representados por el procurador D. JOSE PAZ MONTERO y SOLEDAD SANCHEZ SILVA, y como apelado CONSTRUCCIONES TOMAS ROMERO SL representada por la procuradora D. Mª RITA GOIMIL MARTÍNEZ y como apelados-impugnantes Domingo y Mercedes , representados por la procuradora NATIVIDAD ALFONSIN SOMOZA; y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27/1/05 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el procurador D. José Manuel Novoa Núñez, en nombre y representación de D. Domingo y Dª Mercedes contra D. Marco Antonio , representado por la procurador Dª Caridad González Cerviño, contra la entidad Construcciones Tomás Romero S.L., representada por el procurador d. Antonio Arca Soler y finalmente contra D. Alonso , declarado en rebeldía, debo condenar y condeno a los demandados a realizar las obras descritas en el fundamento cuarto de la presente sentencia, así como las que durante la ejecución de las mismas puedan surgir, siendo su origen deficiencias constructivas.

Finalmente respecto a las costas se impondrá a los demandados, al haber sido estimadas todas las pretensiones de los demandantes, aún cuando la condena a cada uno de los demandados ha sido parcial."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Marco Antonio y Alonso se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día treinta y uno de octubre de 2006, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.- El primer y único motivo en que se sustenta el recurso de apelación articulado por el aparejador D. Alonso , declarado en rebeldía en la instancia, es la indefensión determinante de nulidad de actuaciones, por haberse vedado su posibilidad de participar en el proceso como consecuencia de un indebido emplazamiento por edictos.

Señala en su recurso que reside en la ciudad de A Coruña, donde está empadronado y tiene fijado su domicilio personal y profesional. Figura en las guías telefónicas y está colegiado desde 1.976 en el correspondiente Colegio profesional, donde conocen su domicilio. Alega que al resultar negativa la diligencia de emplazamiento en el primer domicilio señalado por la parte actora, en la que se hizo constar que su actual domicilio estaba en A Coruña, hubiera sido simple para la parte consultar la guía o averiguar su domicilio a través del Colegio profesional, sin que fuera posible acudir al emplazamiento por edictos, obviando el carácter residual del mismo y quebrantando las normas procesales; la parte apelada alegó que comunicó al juzgado los domicilios facilitados por el apelante, de palabra o en la minuta de honorarios, y al resultar infructuosas las averiguaciones realizadas mediante consulta en la base de datos del Instituto Nacional de Estadística se acudió al emplazamiento por edictos.

SEGUNDO.- El Tribunal Constitucional, entre otras en su sentencia 42/2.001, de 12 de febrero , ha señalado, en síntesis, en su fundamento quinto "que el derecho a la defensa, incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, proclamado en el artículo 24.1 CE , garantiza, entre otros, el derecho a acceder al proceso en condiciones de poder ser oído, a fin de que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos en un procedimiento que respete los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas. Presupuesto lógico del derecho de acceso al proceso es, por lo tanto, la puesta en conocimiento de las partes de la misma existencia del proceso, lo que explica la relevancia para el derecho a la defensa del acto de comunicación procesal, cuya finalidad es el emplazamiento del demandado, ya que de él depende la debida constitución de la relación jurídico-procesal, lo que, desde esta perspectiva, equivale a decir que el correcto emplazamiento del demandado es un instrumento básico para que las partes puedan comparecer en juicio a defender sus posiciones. De ahí es exigible un especial deber de diligencia a los órganos judiciales de modo que, en la medida de lo posible, se asegure la recepción real de las comunicaciones por sus destinatarios, dándoles así la oportunidad de defenderse, lo que obliga a procurar el emplazamiento personal de los demandados (SSTC 310/1993, de 25 de octubre F. 5; 134/1995, de 25 de septiembre, F. 3 ; 15/1996, de 30 de enero, F. 2 ; 81/1996, de 20 de mayo, F. 3 ; 100/1997, de 20 de mayo, F. 2 ; 186/1997, de 10 de noviembre, F. 3 ; 90/1998, de 21 de abril, F. 2 ; 113/1998, de 1 de junio, F. 3 ; 254/2000, de 30 de octubre, F. 2 , y 268/2000, de 13 de noviembre , F. 4 ); añadiendo a continuación en su sexto fundamento "Consecuencia lógica de lo anterior es la consideración del emplazamiento por edictos como remedio último, supletorio y extraordinario, reservado para los supuestos extremos en los que es imposible la localización del demandado, lo que exige, por un lado, al demandante un deber de colaboración con el órgano judicial, facilitando los datos de posible localización del demandado (SSTC 134/1995, de 25 de septiembre , F . 3), y, por otro, que los órganos judiciales agoten las posibilidades razonables de dar a conocer al demandado la existencia del proceso (por todas, STC 268/2000, de 13 de octubre , F. 4). Esta doctrina no impide la existencia y corrección del llamamiento al demandado por edictos desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, pues es evidente que en bastantes ocasiones no es razonablemente posible la localización de aquél, pero sí impone una interpretación estricta del emplazamiento edictal que requiere, en primer lugar, que el órgano judicial haya agotado las posibilidades ordinarias de emplazamiento personal con los medios a su alcance, pues éstas aseguran con mayor grado la recepción por parte del demandado, seguidamente que exista constancia en el procedimiento de tales intentos, y, finalmente, que la resolución judicial de considerar agotadas las posibilidades de emplazamiento personal, es decir la que declara que el demandado se encuentra en paradero ignorado, se funde en criterios de razonabilidad, partiendo de la ineficacia de los medios de comunicación intentados y fallidos (SSTC 103/1994, de 11 de abril, F. 3;100/1997, de 20 de mayo, F. 2; 186/1997, de 10 de noviembre , F. 3); para finalizar señalando, en su séptimo fundamento, "que en directa aplicación de dicha doctrina este Tribunal ya ha tenido ocasión de declarar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en supuestos en los cuales del propio contenido de las actuaciones judiciales podía desprenderse la existencia de un medio de localización del demandado y, sin embargo, el órgano judicial decidió realizar el emplazamiento edictal sin cumplir ese especial deber de diligencia al que hemos aludido (SSTC 100/1997, de 20 de mayo, F. 2, 65/2000, de 13 de marzo , F. 3, y 268/2000 , ya citada, F. 5 ), siempre y cuando se haya producido una indefensión material, es decir, que se haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa, no imputable a su propia voluntad o a su falta de diligencia, lo que exige atender a las circunstancias concurrentes en cada caso, normalmente relacionadas con las posibilidades de conocimiento extraprocesal de la existencia de un procedimiento en su contra y la diligencia empleada para comparecer en el proceso a fin de defender sus legítimos intereses (SSTC 118/1997, de 23 de junio , F. 2 ; 7/2000, de 17 de enero , F. 2 , y 12/2000, de 17 de enero , F. 3 , por todas)".

TERCERO.- Siguiendo la referida doctrina, por otra parte reflejada en la regulación legal que contiene la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 155, 156 y 157 ), en el supuesto enjuiciado, tal como se desprende de las actuaciones judiciales, se acudió a la citación edictal sin agotar las posibilidades de emplazamiento personal.

Los intentos de citación personal se llevaron a cabo en domicilios facilitados por el actor años antes de la presentación de la demanda, cuando tuvo lugar la relación entre las partes, lo que ocurrió en los años 1.997 y 1.998. Es normal que entre esa fecha y la de presentación de la demanda se haya producido un cambio de domicilio. En la primera diligencia infructuosa se hace constar por la persona que ocupa la vivienda que el domicilio actual de D. Alonso está en A Coruña. Con esta información hubiera sido muy fácil, para la parte demandante o para el juzgado, localizar su domicilio actual, que figura en las guías telefónicas. También era lógico recabar esa información del Colegio profesional. En vez de eso se prefirió intentar el emplazamiento en otro domicilio conocido años antes, que no estaba en la ciudad de A Coruña; y finalmente recabar información de la terminal del Instituto Nacional de Estadística. Sin más actuaciones, que podían realizarse con facilidad, se decidió acudir a la citación por edictos. Buena prueba de que no se agotaron las posibilidades de emplazamiento personal es, además de lo dicho, la facilidad con que se logró notificar personalmente la sentencia al apelante. Ni siquiera consta en las actuaciones que se hubiera hecho alguna averiguación oficial de su domicilio, que sin más aparece como conocido por el juzgado. Parece indudable que si idéntica diligencia se hubiere empleado en el momento de su emplazamiento éste había sido personal.

En consecuencia y en concordancia con lo expuesto resulta claro, de modo inequívoco, que el apelante tenía un domicilio que era fácilmente averiguable, y que se averiguó sin problemas para notificar personalmente la sentencia. Sin embargo los demandantes optaron por acudir al emplazamiento edictal, sin agotar las vías legales para lograr una citación personal del demandado, privándolo, con la anuencia del órgano judicial, de la posibilidad de acudir al juicio y ejercer su legítimo derecho de defensa, lo que determina la nulidad de lo actuado y su retroacción a la providencia de 26 de julio de 2.004, esto es a la resolución en que se da validez a la citación edictal del demandado.

La declaración de nulidad impide analizar los otros recursos de apelación interpuestos contra la sentencia

CUARTO.- En atención a lo expuesto, procede declarar la nulidad, no efectuándose especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto y revocamos la sentencia apelada, declaramos la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la providencia de 26 de julio de 2004 , salvo la personación de la entidad demandada, retrotrayéndose a dicho momento las mismas, todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. LEONOR CASTRO CALVO.- JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.