Sentencia Civil Nº 373/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 607/2015 de 05 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0098762

Recurso de Apelación 607/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 922/2014

APELANTE::DANZARINA EUROGROUP S.L., INIESTA GLOBAL S.L y INIESTA HELIOS S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR SERRANO MORENO

APELADO::BARCLAYS BANK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En Madrid, a cinco de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 922/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid a instancia de INIESTA GLOBAL S.L, INIESTA HELIOS S.L. y DANZARINA EUROGROUP S.L. apelantes - demandantes, representadas por la Procuradora Dña. MARIA DEL MAR SERRANO MORENO contra BARCLAYS BANK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA apelada - demandada, representada por la Procuradora Dña. ADELA CANO LANTERO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/06/2015 .

VISTO, Siendo Magistrada PonenteDña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/06/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Mª del Mar Serrano Moreno en nombre y representación de Iniesta Global S.L., Iniesta Helios S.L. y Danzarina Eurogroup S.L., en ejercicio de una acción de nulidad contractual, subsidiariamente acción de resolución contractual y reclamación de cantidad y subsidiariamente de nulidad contractual, contra Barclays Bank P.L.C., Sucursal en España, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas contra ella con motivo del presente procedimiento. Con condena en costas a la parte demandante.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida.

PRIMERO.-La representación procesal de Iniesta Global, S.L., Iniesta Helios, S.L., y Danzarina Eurogrup, S.L., formularon demandada contra Barclays Bank, P.L.C., Sucursal en España, ejercitando acción de nulidad por incumplimiento de normas imperativas y falta de determinación del objeto del contrato, o de anulabilidad por error de sendos contratos de permuta financiera, swap de tipos de interés, suscritos por cada una de las actoras con la demandada en fechas 23 de febrero de 2007, 4 de junio de 2007 y 3 de marzo de 2008, respectivamente, solicitando dicha declaración con condena a la demandada a la restitución de la suma total de 224.171,15 € más los intereses. Subsidiariamente ejercitaban acción de resolución de dichos contratos, solicitando asimismo la condena a la entidad demandada a indemnizar a las actoras en concepto de daños y perjuicios sufridos la cantidad indicada. Subsidiariamente también solicitaban la declaración de nulidad del precio de cancelación incluido en los contratos de permuta financiera objeto de la demanda, dejando sin efecto la exigibilidad de cualquier suma en concepto de cancelación anticipada. Todo ello con condena de la demandada al pago de las costas.

La sentencia de primera instancia considera caducada la acción de anulabilidad por apreciar que el administrador de las mercantiles actoras conoció el alegado error en 2009 y no se ejercitó la acción hasta el mes de julio de 2014. Asimismo considerando que las actoras no contrataron con fines ajenos a su actividad comercial o con fines privados, sino en el ámbito de su actividad profesional y por ello no les es aplicable la normativa protectora de los consumidores, razona que el administrador de las mercantiles demandantes, Sr. Imanol , había contratado con anterioridad otros productos de riesgo, como lo son los bonos estructurados. Aprecia también que este último tiene un alto conocimiento de los mercados financieros y es capaz de distinguir unos productos de otros, habiendo seguido la cotización del Euribor para cerrar el primer contrato en el mejor momento y ordenando o pidiendo información de productos financieros que deben considerarse desconocidos para inversores del perfil alegado en la demanda. Por todo ello concluye que el administrador de las actoras no era persona inexperta en lo relacionado con productos y mercados financieros complejos, sino que actuaba en los mismos movido por el interés de obtener la máxima rentabilidad de sus inversiones. Por otro lado, tomando en consideración el perfil del referido administrador, así como de la información que, tanto verbal como por escrito, consta se le suministró, aprecia la facilitada fue adecuada y suficiente para hacerle comprender el tipo, la naturaleza y los riesgos de los productos que contrataba, estando el mismo capacitado para entender tal información, considerando por todo ello que la entidad demandada cumplió las obligaciones que le imponían la Ley del Mercado de Valores según su redacción anterior a la transposición de la normativa MiFID, como también que el producto era adecuado al perfil del cliente y la información ofrecida por la entidad bancaria fue transparente y adecuada. Razona asimismo que sí fue suministrada Don. Imanol la información precontractual sobre los tipos de interés y considera por otra parte que la información sobre la evolución del Euribor no resultaba necesaria en la medida dicho administrador disponía de las tablas de amortización y en la medida que el producto contratado suponía que el tipo de interés que tuviera que abonar hasta la amortización total de los préstamos fuera fijo, siendo por ello era irrelevante, considerando además que Don. Imanol disponía de dicha información en cuanto el mismo seguía la cotización del Euribor. Por otro lado considera que en el momento de la contratación no era exigible a la entidad bancaria que practicara test de evaluación del cliente, ni ninguno otro. En conclusión aprecia que la entidad demandada no incurrió en incumplimiento alguno de las normas imperativas invocadas en el suplico de la demanda, ni tampoco de sus obligaciones contractuales, lo que determina la desestimación de la acción de nulidad y de la acción resolutoria. Añade a mayor abundamiento que no resulta creíble que el administrador suscribiera los contratos pensando que se trataba de un seguro, pues bastaba un mero vistazo a la primera página de cada una de las confirmaciones que firmó hasta en tres ocasiones, para conocer que no se trataba de tal producto sino de un swap, considerando por ello que aún en el caso de que no se hubiera apreciado la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, no podría considerarse que mediara el error alegado, ni que el mismo fuera inexcusable, de modo que no tendría efectos invalidantes del consentimiento. Finalmente con relación a la nulidad solicitada del precio de cancelación de los contratos de permuta financiera, razona que Don. Imanol suscribió en las tres confirmaciones la manifestación las mismas contenían según la cual se entiende firmado el contrato marco de operaciones financieras en la forma publicada en la Asociación Española de Banca, aceptándolo así como cierto, gozando el mismo además de la capacidad necesaria para comprender dicha afirmación, quedando incorporada así a los términos de la contratación de los swaps, previéndose en los mismos el pago de una cantidad por un vencimiento anticipado de las operaciones por causa imputable a una de las partes y la forma de cálculo de dicha cantidad, no pudiendo por tanto resultar anuladas. En consecuencia desestima la demanda.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación las demandantes solicitando la estimación de la demanda. Alega en el motivo primero que la sentencia apelada incurre en infracción del art. 1301 CC al considerar caducada la acción de anulabilidad, entendiendo las apelantes por el contrario que el cómputo debe comenzar en el momento de la consumación del contrato, que se produce cuando están completamente cumplidas todas las prestaciones de ambas partes, siendo que los tres contratos de swap siguen en vigor y continúan desplegando todos sus efectos hasta el año 2022 y 2023, y añade que Don. Imanol no se percató de su error al recibir la primera liquidación negativa, sino en 2013 cuando se puso en contacto con su dirección letrada, que le informó de la verdadera naturaleza de los productos suscritos. En el motivo segundo alega incorrecta aplicación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 47/2007 e infracción de los arts. 78 a 79 bis de la LMV al eximir al Banco de su obligación de suministrar información individualizada y personalizada al cliente, recabar datos sobre el mismo, sus conocimientos financieros y experiencia, la conveniencia del producto con relación al perfil particular del inversor, advirtiéndole en su caso de la inadecuación del producto, y de realizar una evaluación de idoneidad, entre otras. Entiende que para el cumplimiento de dichas obligaciones de información no era necesario periodo transitorio y su incumplimiento basta para declarar la nulidad del producto contratado en 3 de marzo de 2008 o subsidiariamente para su resolución. En los motivos tercero a noveno alega error en la valoración de la prueba sobre el perfil Don. Imanol , por entender acreditado que se trata de un cliente minorista sin conocimientos ni experiencia en productos financieros complejos. Reitera en el motivo décimo error en la valoración de la prueba por entender que contra lo apreciado que el producto no era adecuado al inversor, no se ajustaba a la experiencia inversora ni a las preferencias y objetivos de la inversión del cliente, en tanto los productos previamente contratos son simples y el swap, producto complejo, no es apto para clientes minoristas, independientemente de su nivel especulativo o de riesgo, respecto de cuyo extremo el Banco no le informó. En los motivos undécimo a decimo octavo alega error en la valoración de la prueba por entender que la practicada acredita que no se suministró al cliente la información precontractual necesaria sobre el producto contratado, sus riesgos y su precio de cancelación. Entiende también acreditado que el Banco ocultó a D. Imanol las verdaderas previsiones que manejaba el mercado sobre los tipos de interés, que en ningún caso eran alcistas, único supuesto en que se justificaba la suscripción de unos productos como los contratados. En el motivo decimonoveno reitera error en la valoración de la prueba referido aquí a la información contractual, entendiendo acreditado que no se facilitó al cliente aquella que era exigible. En el motivo vigésimo alega infracción de los arts. 76 bis.6 y 79 bis.7 LMV por entender que el Banco se hallaba obligado a realizar el correspondiente test de conveniencia y en la medida que prestaba un servicio de asesoramiento, también un test de idoneidad, que sin embargo no realizó. Alega también infracción del art. 78 LMV y del art. 4 del RD 629/1993 reiterando la necesidad de que el Banco recabara la necesaria información de sus clientes para conocer la situación financiera, experiencia inversora y objetivos de la inversión. En los motivos vigesimosegundo y vigesimotercero alega de nuevo error en la valoración de la prueba por entender que no consta acreditado que el Banco hiciera entrega al cliente en ninguna de las suscripciones de CMOF de un elemento esencial del contrato como lo es la cancelación anticipada. Por último alega que aún en el supuesto que no se revocase la sentencia apelada, debe revocarse el pronunciamiento que condena al actor al pago de las costas por entender que existen dudas de hecho o de derecho que así lo justifican.

SEGUNDO.-Eldies a quodel cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad es el de la consumación del contrato y ese momento, como se expresa en la STS de 27 de marzo de 1989 [ROJ: 2172/1989 ] entre otras muchas, no puede confundirse con el de su perfección, pues aquélla sólo tiene lugar cuando estén cumplidas completamente las prestaciones de ambas partes, y en supuestos de contratos de tracto sucesivo, como lo es el de suscripción de contrato de permuta financiera, no comienza el plazo en el tiempo en que se concertó. En este sentido la STS del Pleno, de 12 de enero de 2015 [ROJ: STS 254/2015 -ECLI: ES: TS:2015:254; Rec. 2290/2012 ], al examinar el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como es ahora el caso, declara que ' el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato (...) No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. (...) la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : «Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'». (...)La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes. Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil . (...) en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el presente caso se dice en la demanda que el Sr. Imanol recibió en el año 2009 las primeras liquidaciones y pudo comprobar que los productos contratados no eran en realidad un seguro y como consecuencia no podía beneficiarse de la bajada de los tipos de interés. Asimismo dicho legal representante de las mercantiles ahora apelantes declaró que en el año 2009 ó 2010, una vez en vigor los contratos y recibidas las primeras liquidaciones negativas, fue consciente de que lo contratado no era un 'cap' sino un swap. De todo ello se desprende que fue en ese momento cuando dicho Sr. Imanol tuvo conocimiento del error aducido en el año 2009 por lo que presentada la demanda 3 de julio de 2014 pudiera entenderse caducada la acción. Ahora bien, no se puede obviar que el contrato suscrito por Iniesta Global tiene su vencimiento en fecha 26 de febrero de 2022, el firmado por Iniesta Helios el día 12 de abril de 2022, y el suscrito por Danzarina Eurogrup el día 3 de marzo de 2023, sin que por tanto se haya consumado ninguno de ellos, de modo que no cabe entender transcurrido el término a que se refiere el art. 1303 CC .

TERCERO.-La revisión de lo actuado nos lleva a disentir de los argumentos y alegaciones del recurso, considerando por el contrario acertada la apreciación del Juzgador de primera instancia, que compartimos.

El producto financiero contratado de intercambio de cuotas o swap, tiene carácter complejo, y por ello exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión, es además de riesgo y se halla afecto a la normativa del mercado de valores, obligando a la entidad de servicio de inversión que los promociona, oferta o comercializa, a prestar una detallada información antes del contrato y con debida claridad en el momento de perfección del mismo. En cualquier caso, sus condiciones y clausulado deben ajustarse en todo caso a la disciplina legal a que se halla sometido.

Así la Ley 26/1988 de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su art. 48.2 , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación. Por su parte la Ley 24/1988 de 28 de julio, del mercado de valores, en su redacción vigente en las fechas de suscripción de los contratos de febrero, mayo y marzo de 2007 y 2008, respectivamente, y por tanto antes de su reforma mediante Ley 47/2007 de 19 de diciembre, en su art. 2 viene a establecer comprendidos dentro de su ámbito, una serie de instrumentos financieros, entre los que se encuentra los contratos de permuta financiera de Intercambio de tipos/cuotas, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario oficial o no. Los arts. 78 y ss., exigen a todas cuantas personas o entidades ejerzan de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores, con expresa mención a las entidades de crédito, una serie de normas de conducta, tales como las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurase de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. En particular, el art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'.

Por su parte el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios -vigente en la época en que se suscribieron los contratos litigiosos- vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que imponía a las mencionadas entidades el deber de actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes. En el apartado relativo a la información a los clientes imponía como reglas de comportamiento a observar más destacables, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de las operaciones que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañadas de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

De todo ello se desprende que los contratos sobre productos financieros imponen a las entidades dedicadas a actividades del mercado de valores, diligencia y transparencia, así como un especial deber de información sobre los productos que debe ser clara, precisa y proporcionada con carácter previo a su celebración. Como se expone en la STS de 10 de septiembre de 2014 dicha normativa daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Además con relación al swap suscrito el 3 de marzo de 2008 resultaba aplicable la normativa MiFID transpuesta mediante Ley 47/2007 de 19 de diciembre, modificativa de la Ley 24/1988 de 28 de julio, del mercado de valores, y en particular los citados arts. 78 y ss . Así, el art. 79 LMV impone unas normas de conducta que se desarrollan en el art. 79 bis LMV consistente en prestar toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -el denominado test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -el denominado test de conveniencia-. y a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente'.Tal deber tiene como fundamento la protección del inversor (principio básico y rector de la reforma operada por la Ley 47/2007) que ha de implicar que el cliente pueda, como expresa el art. 79.3 bis, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.

CUARTO.-Desde la anterior normativa y doctrina, consideramos que la ahora apelada no incumplió la normativa sectorial en lo atinente al deber de información exigible atendida su naturaleza de producto de riesgo y complejo y el perfil inversor del legal representante de las mercantiles ahora apelantes. En primer lugar resulta de la documental aportada que éste tenía suscritos productos estructurados y el conocimiento del mismo sobre productos derivados se desprende no sólo de los correos electrónicos cruzados entre el mismo y empleados de la entidad aquí apelada obrantes en autos, sino también de su propia declaración. De ésta resulta no sólo que posee altos conocimientos de conceptos financieros y que efectuaba seguimiento del mercado de valores a los fines de invertir en acciones para su cartera a través de aplicaciones financieras, sino también que antes de suscribir los swap siguió la evolución del Euribor a fin de contratar en el momento más conveniente para sus intereses. Asimismo resulta de la declaración del Sr. Carlos José -entonces gestor de patrimonios de la entidad ahora apelada- que el Sr. Imanol solicitaba productos que los clientes habituales no demandaban y que incluso eran desconocidos para dicho empleado, quien debía acudir a otros departamentos para hacer la adquisición de los mismos. En definitiva, dicho legal representante era un inversor con experiencia y preparación suficiente para comprender los productos financieros complejos que contrató, como así por otra parte lo demostró en el acto del juicio, pues su declaración también pone de manifiesto el conocimiento del funcionamiento del swap, siendo capaz de distinguirlo de otros productos financieros complejos, y por ello, contra lo afirmado, no pudo entender que estaba ante un cliente minorista sin experiencia ni conocimientos sobre dichos productos.

Por otro lado, resulta también de la documental aportada que los contratos no se suscribieron en unidad de acto y con escaso tiempo, sino que, sea porque la entidad financiera indicó al Sr. Imanol la conveniencia de contratar los productos a fin de obtener mejores condiciones en los préstamos destinados a la financiación de la actividad objeto de cada una de las mercantiles, sea porque los productos financieros fueran ofrecidos a fin de neutralizar la fluctuación de los tipos de interés con sus efectos sobre dichos préstamos, lo cierto es que antes de la suscripción de cada uno de los contratos dicho legal representante no sólo mantuvo correspondencia electrónica en la que demandaba o/y le era facilitada información sobre el producto objeto de los contratos, sino que también le fueron remitidos sendos 'power point' en los que se expresaban las condiciones del producto, cuyos correos y documentos venían seguidos de conversación telefónica explicativa, como declaró la empleada Dª Claudia , demostrando por lo demás el seguimiento del Euribor aludido el conocimiento por parte del mismo del funcionamiento del producto y de que sus condiciones dependían del Euribor fijado en cada momento, lo que por lo demás hacía innecesario informar al cliente de dicha evolución. A ello hay que añadir la información previa a la contratación transmitida por dicha empleada en los términos que recoge la sentencia apelada y que se da por reproducida, incluyendo entre esa información la tabla de amortización que se une a cada uno de las presentaciones del producto ofrecidas. Asimismo los contratos facilitados al Sr. Imanol y firmados expresan claramente que se está ante un swap y se fijan sus condiciones, sin que dados los conocimientos demostrados de distintos productos financieros resulte creíble que lo confundiera con un 'cap', como declaró en el juicio.

Cierto es que no consta la información previa a la contratación sobre la cancelación anticipada, costes asociados y efectos de la misma, pero es indudable que D. Imanol sabía que la cancelación tenía un coste y que el mismo era el resultado del Euribor vigente en cada momento tal como resulta de los correos electrónicos cruzados entre dicha Sra. Claudia y Dª Juana -empleada también en esa época de la entidad financiera- a quien el Sr. Imanol solicitó información sobre este extremo. Asimismo en el CMOF que si bien no consta entregado se incorporó al contrato se prevé que la cancelación tenía asociado un coste que, insistimos, dicho legal representante no desconocía, sin que por todo ello exista motivo para declarar la nulidad de las cláusulas del CMOF que a ellas se refieren.

Por otro lado también es cierto que ni siquiera al suscribir el contrato de 2008 se practicó el test de idoneidad ni de conveniencia -cuando ya eran positivamente exigibles-, lo que podría impedir afirmar con una mínima y razonable certeza que D. Imanol -y por tanto las mercantiles apelantes- tuviera un conocimiento suficiente sobre la verdadera y real naturaleza del producto financiero objeto de los contratos. Pero esa omisión no permite sino sentar una presunción que admite prueba en contrario, por lo que es perfectamente admisible que aún sin dichos test se pueda entender que quien suscribe el contrato en esas condiciones posee los conocimientos suficientes. O como declara la STS de 20 de enero de 2014 '[l]a omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar', lo que a tenor de lo expuesto consideramos concurre en el presente caso.

De igual modo cabría presumir el error por la falta de prueba del cumplimiento del deber de facilitar una información clara y completa sobre la naturaleza de los swaps y riesgos que se asumían con su contratación. Pero esta presunción admite una justificación en contrario en casos como el presente, en que quien contrató los productos financieros complejos, conocía el mercado de valores y tenía experiencia en la contratación de otros productos financieros complejos, tenía capacidad para comprender las explicaciones recibidas y los documentos informativos como que le fueron facilitados tempestivamente antes de la cada contratación. Todo ello en cualquier caso, permite que se le presuponga una capacidad de entender los riesgos que se asumía en la contratación de los swaps a la vista de la información ofrecida en cada caso.

QUINTO.-En atención a cuantas razones se han expuesto con anterioridad procede la desestimación del recurso, lo que determina la imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ). Sin que por lo demás consideremos concurrentes dudas de hecho o de derecho que en otro caso justificarían no imponer las costas de la primera instancia.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Iniesta Global, S.L., Iniesta Helios, S.L., y Danzarina Eurogrup, S.L., contra la Sentencia dictada el día 22 de junio de 2.015 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 86 de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario núm. 922 de 2.014, de los que este Rollo dimana, con imposición de las costas de la alzada a la apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponerRecurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.