Sentencia CIVIL Nº 372/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 938/2020 de 07 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812142120168121287

Recurso de apelación 938/2020 -B2

Materia: Proceso especial contencioso modificación medidas separación

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 995/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0658000012093820

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0658000012093820

Parte recurrente/Solicitante: Inés, Hilario

Procurador/a: Mª José Sarrionandia Chacon, Dolors Javier Gonzalez

Abogado/a: Eva Moreno Arnal

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 372/2022

Magistrados Ilmos Sres.:

Dª Ana Mª García Esquius (Ponente) D. Vicente Ballesta Bernal Dª. Raquel Alastruey Gracia

En Barcelona, a 7 de junio de 2022

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 21 de diciembre de 2020 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 995/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver los recursos de apelación interpuesto por la Procuradora Mª José Sarrionandia Chacon, en nombre y representación de Inés y por la Procuradora Dolors Javier González en nombre y representación de Hilario contra Sentencia 10 de junio de 2020.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por Hilario contra Inés, debo declarar y declaro que ha lugar a la modificación solicitada y en consecuencia:

Se extingue la pensión de alimentos en favor de Obdulio con efectos desde la fecha de la presente resolución.

Se mantiene la sentencia 307-2017 de fecha 19 de julio de 2017 recaída en los autos seguidos con el número 798/2016 en el resto de sus pronunciamientos.

Sin imposición de costas.'.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 2 de diciembre de 2021.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente demanda y extingue la pensión de alimentos al hijo, Obdulio, con efectos desde la fecha de la propia resolución y se mantiene la sentencia de 19 de julio de 2017 en el resto de sus pronunciamientos. La pensión alimenticia ahora extinguida se había fijado en cuantía de 1000 euros para el hijo.

Los hijos de la pareja litigante son dos, Obdulio nacido el NUM000/2000 y Sandra, nacida el NUM001/2002 .Ambos son pues mayores de edad.

En la previa sentencia se había establecido un sistema de guarda compartida y que el padre, por la mejor posición económica, contribuyera a los gastos de los hijos abonando la cantidad de 2.000 euros mensuales de pensión alimenticia. Esta medida se adoptó en base al Pacto alcanzado por las partes y aprobado judicialmente, sentencia de 19 de julio de 2017. La demanda de Modificación se plantea ahora por el Sr. Hilario el 31 de julio de 2018, es decir, apenas transcurrido un año desde la sentencia .

Las circunstancias alegadas por el demandante para solicitar la Modificación de Medidas y en concreto la extinción de la pensión de alimentos al hijos fueron: a) La adquisición de la mayoría de edad del hijo, b) La independencia tanto en la convivencia como económica ; c) la formación universitaria del hijo.

En el acto de la vista y con carácter previo la parte actora solicitó exponer hechos nuevos y estos fueron. 'Que Obdulio además de ser administrador de DIRECCION001, es socio de DIRECCION002- que gestiona un proyecto para la apertura de una tienda en Andorra de la que es administrador y también para buscar locales y gestionar este proyecto : se indica que la empresa está retribuyendo a Obdulio por 750 euros , cobra 1.000 euros por DIRECCION003 y además se le retribuye en especie con el vehículo, con el pago de las dietas de gasolina, y el alquiler de la vivienda que ocupa en la actualidad en la CALLE000.

Esta exposición tiene como finalidad acreditar que el demandante ha venido a peor situación porque el Juzgado de primera Instancia 6 ha acordado el embargo de su retribución salarial y por eso tiene una capacidad económica neta muy inferior para finalizar indicando que la demandada ha iniciado una actividad laboral por la que no se sabe cuanto percibe' .

SEGUNDO.- Legitimación de los progenitores :

En los procedimientos de nulidad, separación y divorcio, el art. 233-1 , 1. e) y el art. 233-2, 4 del Codi Civil de Catalunya, atribuyen al progenitor con quien el hijo convive, la legitimación activa para reclamar los alimentos cuando el hijo mayor de edad o emancipado carezca de recursos económicos y, como se ha indicado, conviva con alguno de los progenitores.

Se trata de una legitimación extraordinaria del progenitor para reclamar alimentos para el hijo mayor de edad en el proceso matrimonial conforme a lo dispuesto en el art. 237-1 CCCat , siempre que concurran las circunstancias de convivencia con éste y se mantengan hasta tanto los hijos no tengan ingresos propios o se encuentren en disposición de tenerlos y sobre este particular es tan abundante como pacífica la jurisprudencia. ( entre muchas otras, sentencia del TSJC 26/2018 , de 10 de mayo o sentencia del TS 156/2017, de 7 de marzo).

Este precepto se ha de poner en relación con el contenido en el art. 237-1 , en el que concreta que se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada y también los gastos para la continuación de educación si se trata de un hijo mayor que aún no ha finalizado esta formación por causa que no le sea imputable. Es decir, que se continúe estudiando pero con aprovechamiento.

Lo que se exige es pues la concurrencia de dos requisitos: la convivencia y que se continúe la formación siempre teniendo en cuenta que como declaro el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de febrero de 2015 los alimentostienen entidad independiente y surgen como obligación entre determinados parientes y en determinadas circunstancias' , y se ha depredicar un tratamiento diferente ' según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'

En su recurso de apelación la madre acreedora de la pensión insiste en que el hijo no tiene independencia económica sino que la supuesta independencia del hijo es un montaje del padre , que no ha quedado acreditado que el hijo trabaje, que además convive una semana con el padre y otra con ella, y en suma que es una ficción societaria en lugar de un trabajo pues el hijo no ha finalizado la formación.

También el padre, demandante en el proceso de Modificación de Medidas, insiste para peticionar que se atribuya efectos retroactivos a la extinción de la pensión .

En el Acto de la vista se practicó la testifical de Obdulio, apenas cumplidos 19 años. Manifestó estar trabajando , en concreto manifiesta que : ' cuando hice 18 años hicimos una empresa con mi padre, abrimos una tienda en DIRECCION004 y yo me encargaba de administrar , estuve unos días allí trabajando, luego abrimos una tienda en DIRECCION005 y ahora hace unos meses estamos en un proyecto en DIRECCION006, me encargo de las gestiones de las tiendas abiertas. La De DIRECCION004 ha cerrado. No puedo hacer todo porque me ayuda la secretaria de mi padre. Desde hace tres semanas trabajo en la tienda presencialmente. Me pagan 1750' .

Al ser preguntado manifiesta que 'lo cobra todo de la misma empresa' , cobro 1.000 euros aquí en España y 750 euros en la cuenta de Andorra, este dinero lo dedico yo a mis gastos personales'. Lo compagino con mis estudios, por la mañana estudio y por las tardes trabajo, En la tienda estoy los miércoles y algún lunes o viernes y sábado porque los martes y jueves tengo que estar en clase.' Según asegura 'lo gestiona por teléfono, yendo a la tienda y por correo electrónico'. Dispone de un vehículo que le paga la empresa aunque ' la gasolina la pago yo con mis 1750'.' El móvil me lo paga la empresa, DIRECCION001. Que también le paga el alquiler de una vivienda en CALLE000 CALLE001, el vive en al casa de al lado , dos viviendas que estaban separadas pero están unidas, yo estoy ocupando el tercer piso, y alli tengo el despacho y por eso lo tengo alquilado como oficina.' La cocina es espacio común.

Manifiesta que 'no puedo estar tanto tiempo en casa porque tengo todas las mañanas y todas las tardes ocupadas. Cuando estoy en casa de mi madre no estoy todo el día completo. Entre semana todas las mañanas tengo clase y siempre como fuera, los desayunos en la Universidad, y cenar y dormir, estoy digamos que una semana en CALLE000, algún finde en Andorra y alguna semana en casa Es residente en Andorra,. Normalmente voy un fin de semana si y otro no, porque hay sábados que estoy en Andorra. Casi todo me lo pago yo. Estaría dispuesto a ayudar a mi madre.'

Obdulio está estudiando 2 curso de DIRECCION007, aunque reconoce que 'el trabajo que estoy haciendo no requiere ningún estudio . Estoy estudiando esta carrera para sabe del mundo de la empresa pero con mi padre el me enseña casi todo'.

También manifiesta que el curso cuesta unos 17.000 euros , que ha pagado con su dinero , pero que le ha dado su padre. Que ' DIRECCION007 es una universidad muy buena y mi padre me hizo el favor, como un regalo, de pagármela'

La relación personal con la madre se mantiene porque nos dice que 'Casi cada semana veo a mi madre, voy una semana si y otra no a dormir a casa '. De estar en al tienda estoy unos 2 o 3 dias, 6 horas cada día y de administración 1 hora cada día . Admite que su madre le compra ropa, pero que se le compra él. No tiene nada ahorrado porque casi todo lo utiliza para sus gastos mensuales, y prevé que al siguiente curso el padre le pagara la matrícula '

Los datos acerca de la empresa que supuestamente creo el hijo son los siguientes:

Según Escritura de Constitución de la Sociedad DIRECCION001., se constituye el 9 de mayo de 2018 por Obdulio y Inés , domiciliado en CALLE000 numero NUM002 de DIRECCION000. Suscribe la totalidad de las participaciones sociales, del 1 al 5.000 , valor nominal 50.000 euros y se nombra administrador único de la sociedad. Además suscribe Contrato de Arrendamiento de Inmuebles para uso distinto al de vivienda con la sociedad arrendadora Yuca Star SLU ,el 9 de mayo de 2018 , finca registral NUM003 sita en CALLE000 NUM002 Renta anual 1860 euros, mas IVA.

Con posterioridad, el 18 de junio de 2018, Obdulio suscribe contrato de Arrendamiento relativo al local comercial NUM004 , Planta Tiendas del CC PLAZA000 en DIRECCION004 (Alicante) , en concepto de representante de la entidad DIRECCION001. para la actividad 'venta de regalo de hogar y decoración'

Ese mismo mes de 2018 se formaliza el pago de la matrícula de DIRECCION007 , aportándose nominas a partir de julio por un importe de 1.000 euros, y justificantes de transferencias BS , ordenante DIRECCION001

Según la Autoliquidación del 2 T de 2019, declaro un IVA devengado 197.464,67 euros y Cuotas soportadas 302.993,79 euros

Con todos estos datos no puede mas que concluirse, de forma objetiva y en lo que al proceso de familia se refiere , que debe considerarse que el hijo , con independencia de que continúe o no su formación académica, está incorporado al mundo laboral, empresarial o profesional. Y en esta situación debe asumir, en todos los aspectos, que ya no se puede considerar dependiente de los progenitores.

Sin embargo, no puede estimarse que el demandante Sr. Hilario ha sufrido un empeoramiento de su situación económica que justificaba la estimación de la demanda . En absoluto. No sólo por la alteración de la causa de pedir de su demanda, de forma inesperada y en el acto de la vista lo que colocaba a la parte contraria en posición de indefensión , sino por la prueba misma de la que hay debida constancia en autos.

Dentro del estrecho margen de la probanza que se ha llevado a cabo en este procedimiento lo que ha quedado claro es que sin la intervención directa y las aportaciones económicas del padre , el hijo no hubiera podido constituir sociedad alguna. Ni tan siquiera hubiera podido abonar el coste del curso que esta estudiando. Tampoco hubiera podido independizarse en el sentido de disponer de espacio propio , puesto que reside en la misma finca registral en la que además domicilia su sociedad y que no puede considerarse 'vivienda independiente' . Al contrario, admite incluso que va a dormir a casa de su madre aunque matice si va solo a comer o dormir , si su madre le compra ropa pero el tambien o si va con sus amigos.

Según consta en el BORME DE 24 OCTUBRE 2018, DIRECCION001 efectúa ampliación de capital de 100.000,00 Euros, Suscrito: 150.000,00 Euros. Datos registrales. T 46428 , F 206, S 8, H B 519684, I/A 2 .

El resultado de la testifical del hijo es suficientemente revelador y clarificador, y muestra que se continua la formación pero ha habido una incorporación al mundo empresarial y en este sentido debe estimarse correcta la decisión de la juzgadora de instancia .

TERCERO.- Efectos de la extinción de la pensión alimenticia:

Comparte también la Sala y estima correcta la decisión de no retrotraer los efectos de la extinción a la fecha de presentación de la demanda.

Sobre este particular debe hacerse mención a la doctrina existente en la materia y en especial a la sentencia del SJC 91/2018, de 12 de noviembre , según la cual 'Una doctrina ja consolidada d'aquest tribunal s'ha pronunciat sobre els efectes en el temps de les decisions judicials que estableixen -amb caràcter provisional o definitiu, en resolució ferma o no- les mesures que han de regir en cas de separació, nul litat o divorci, en particular pel que fa als aliments deguts pels progenitors als fills. La sentència del Ple d'aquest tribunal 41/2011, de 26 de setembre, després de subratllar que 'per resoldre adequadament la qüestió plantejada, cal distingir entre els efectes jurídics materials de les sentències de condemna i els seus efectes processals', raonava tot seguit en aquests termes: ' Ordinàriament els efectes substantius o materials de les sentències es produeixen ex nunc, és a dir, des que són definitivament dictades, si bé en alguns casos la llei permet retrotreure'n els efectes a un moment anterior, sigui al de la formulació de la demanda, sigui al de la reclamació extrajudicial. Així s'esdevé amb els interessos moratoris ( arts. 1100 i 1108 Codi civil de 1889) o amb els aliments, que permet la concessió des de la formulació de la demanda - art. 148 CC- o bé des d'aquell mateix moment o des de la reclamació extrajudicial provada ex art. 262 del Codi de família , text normatiu aplicable, en el nostre cas, per raons temporals. En concret, en relació amb el dret d'aliments, tant la doctrina del Tribunal Suprem ( STS Sala 1a de 8.4.1995 , 3.10.2008 i 14.6.2011 ), com la d' aquesta Sala ( STSJC de 6.11.2003 i 21.3.2005 ) han assenyalat que l'aplicació retroactiva dels efectes jurídico-materials de les sentències que prevenen les normes esmentades en matèria d'aliments és operativa, també, quan els aliments es reclamen a la seu de procediments de nul litat, separació o divorci, quan la petició es fa per primera vegada, qüestió que ha anat sent discutida per la doctrina'... Añadiendo que ' El nou article 233-7 del CCCat regula, en la mateixa línia, que la modificació dels efectes de la sentència per una de nova que prevegi alteracions substancials de les circumstàncies tingudes en compte anteriorment, s'han de produir a partir d'aquesta, tot i que, per afavorir els acords extrajudicials i en especial la mediació, faculta el jutge a retrotreure'ls a la data d'inici del procés de mediació'. La sentència d'aquest tribunal 43/2018, de 10 de maig, també fa aplicació de la regla general d'irretroactivitat de la modificació de mesures de la separació o el divorci en els termes següents: 'És doctrina legal que un cop establerts els aliments judicialment, la seva modificació, sigui com a conseqüència d'un procediment de modificació d'efectes de sentència a l'empara de l' article 233-7 del CCCat (sens perjudici de les seves excepcions); sigui en virtut dels recursos que s'interposin en les diferents fases del procés, són operatius i executius fins que una altra resolució els modifiqui'

Cuando se trata de una modificación de medidas también ha dicho la jurisprudencia de nuestro Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, entre las mas recientes sentencia 21/2021, de 22 de marzo, ' A este respeto, no está de más recordar nuestra doctrina -que hemos llegado a calificar de ' consolidada' (STSJCat 87/2018 de 12 nov. FD2)- respecto a la retroacción de los efectos de una sentencia de la clase de la recurrida aquí -en realidad, de cualquier resolución judicial que modifique, con carácter provisional o definitivo, la pensión de alimentos relacionada con una ruptura matrimonial dispuesta en una resolución anterior- conforme a lo previsto en el art. 233-7 CCCat , doctrina según la cual ' un cop establerts els aliments judicialment, la seva modificació, sigui com a conseqüència d'un procediment de modificació d'efectes de sentència a l'empara de l' article 233-7 del CCCat (sens perjudici de les seves excepcions); sigui en virtut dels recursos que s'interposin en les diferents fases del procés, són operatius i executius fins que una altra resolució els modifiqui ' (STSJCat 87/2018 de 12 noviembre FD2, con cita de la STSJCat 41/2011 de 26 septiembre FD2; en el mismo sentido, las SSTSJCat 45/2018 de 14 mayo FD3, 43/2018 de 10 mayo FD3, 19/2018 de 1 marzo FD2, 77/2016 de 6 octubre FD3 y 41/2009 de 14 octubre FD3). Y en cuanto a las excepciones a esa regla general de la irretroactividad -la previsión al respecto en un convenio ( art. 233-7.2 CCCat ); el intento de acuerdo extrajudicial previo sobre el particular ' iniciando un proceso de mediación' ( art. 233-7.3 CCCat ); el acaecimiento de una nueva situación determinante de una nueva decisión sobre los alimentos, como p.e. un cambio de guarda ( arts. 233-10.3 , 234-7 , 234-10.1 b y 234-11.3 CCCat ); y los supuestos de incumplimiento por el alimentista del deber de información de las modificaciones de las circunstancias que determinen la reducción o extinción de los alimentos ( art. 237-9.2 CCCat ), siempre que se den determinadas condiciones (cfr. STSJCat 45/2018 de 14 mayo FD3)-, hemos declarado que ' han de aplicarse de forma restrictiva', como cualquier excepción a una regla general (STSJCat 99/2018 de 10 dic. FD2).

Asimismo el Tribunal Supremo, sentencia 6 de octubre de 2016 , mantiene que no hay que confundir dos supuestos diferentes, aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en que existe una pensión alimenticia ya declarada

Sólo cabrá atribuir efectos retroactivos en aquellos supuestos excepcionales en que resulte efectivamente acreditado que hubo una actuación maliciosa para ocultar al obligado a cumplir con la obligación de alimentos que concurría causa de excepción, porque ello podría amparar un posible abuso de derecho contraviniendo el principio consagrado en le art. 7 del Código Civil conforme al cual los derechos se han de ejercitar conforma a las exigencias de la buena fe.

No es este el caso, pues la posible independencia económica nada mas cumplir los 18 años padre vino directamente ligada a la voluntad del padre de contribuir a la creación de la empresa en tanto el hijo continuaba conviviendo con la madre sin contribuir a sus propios gastos .

Entenderlo de otra manera atentaría contra el principio de seguridad jurídica que exige que los alimentos consumidos no hayan de devolverse.

CUARTO.-A la vista de lo que disponen los artículos 394 y 398 de la LEC, no procede efectuar imposición de costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Fallo

DESESTIMAR los Recursos de Apelación interpuestos por DOÑA Hilario contra la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Mataró y CONFIRMAR dicha resolución sin efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo deVEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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